El Código Penal de 1.980, es que actualmente rige en Colombia. Las disposiciones encargadas de penalizar el aborto se encuentran dentro del Título de los "Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal" , así:

Artículo 343. Aborto.

"La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno a tres años.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior".

Artículo 344. Aborto sin consentimiento.

"El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de tres a diez años".

Artículo 345. Circunstancias específicas.

"La mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida que causare su aborto o permitiere a otro que se lo cause, incurrirá en arresto de cuatro meses a un año.

En la misma pena incurrirá el que causare el aborto por estas circunstancias".

Estas son las normas que se encargan de prohibir el aborto; está penalizada su práctica tanto para la mujer, como para la persona que lo realice y se prevé una pena menor tratándose de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida.

2.4 CONCLUSIONES

El análisis de las normas penales colombianas en materia de aborto nos permiten concluir que en épocas pasadas fueron más liberalizadoras. Nótese por ejemplo, como estas conductas, en la primera de las legislaciones (1837) se encontraban dentro del título de los "delitos y culpas contra los particulares", es decir, el bien jurídico tutelado no era la vida ni la integridad física, sino que se refería a una especie de protección de intereses colectivos, como la moral, las buenas costumbres.

De otra parte, véase como, en las legislaciones de 1837 y 1890 existía y tenía validez jurídica el aborto terapéutico, cuando se disponía que "si lo que se buscaba era salvar la vida de la mujer en estado de gestación y el aborto lo realizaba un médico cirujano, la acción carecía de punibilidad" (art. 664 legislación penal 1837 y art. 640 Código Penal de 1890). Disposiciones que fueron absolutamente derogadas en el Código Penal de 1980, en el que no se prevé el aborto terapéutico, ni como tipo penal atenuado, ni como atenuante del tipo genérico.

En estos casos la sanción era mayor para quien causare el aborto, que para la mujer; lo que pareciera dar cuenta de una concepción en donde no se tiene en cuenta la posibilidad de abortar como una decisión autónoma de la mujer sino como resultado de un atentado contra su voluntad. Finalmente, la normatividad refleja la acendrada concepción de la maternidad como destino único e ineludible de la mujer.

Sin embargo, existe una gran diferencia con la legislación actual, en el sentido de que aumentaba la pena en caso de que se practicara por parte de un médico; en el Código Penal de 1980, esta calificación profesional no constituye un agravante para la pena (situación que, por el contrario, implica menos riesgos para la salud de la mujer a quien se le practique el aborto); se aplica la misma sanción a la mujer que lo cause y a quien lo realice.

De otra parte, se concedía en 1873, una rebaja de pena para los casos en que el aborto se practicara por razones de "honoris causa", es decir para salvar el honor de la mujer o de la familia. Nótese como en estos casos lo que primaba sobre cualquier otra consideración era el concepto de "honor", de tal manera que el aborto que realizare una mujer para ocultar el hecho de estar embarazada siendo soltera, era castigado con más benignidad. Puede pensarse que esta disposición está directamente relacionada con el control del ejercicio de la sexualidad de las mujeres, que desde antiguo se ha hecho, y con el hecho de que ser madres solteras ha sido considerado como una "deshonra". Así pues, si el aborto se realizaba para salvar ese "honor" era castigado con menos severidad.

En el mismo sentido se pronunciaba el Código Penal de 1890 cuando el artículo 642, disponía "Pero si fuere mujer honrada y de buena fama anterior y resultare, a juicio de los jueces, que el único móvil de la acción fue el encubrir su fragilidad, se le impondrá solamente la pena de tres a seis meses de prisión, si el aborto no se verifica; y de cinco a diez meses si se verifica".

Estas disposiciones se mantuvieron en la legislación de 1936, cuando se rebaja la pena ostensiblemente "cuando el aborto se haya causado para salvar el honor propio o el de la madre, la mujer, descendiente, hija adoptiva o hermana", caso en el cual la sanción podía disminuirse de la mitad a las dos terceras partes, o concederse el perdón judicial.

Se mantiene en todas las legislaciones analizadas la sanción penal, en los casos de aborto culposo o preterintencional, es decir, para aquellos casos en que éste se produjera, como consecuencia de las lesiones propiciadas a la mujer en estado de embarazo.

Nótese también, como en el Código Penal de 1890, se castigaba la "tentativa de aborto" y el resultado final de la acción, cuando el artículo 641, disponía:" La mujer embarazada que para abortar emplee, a sabiendas, o consienta en que otro emplee alguno de los medios expresados en el artículo 638, sufrirá la pena de uno a tres años de reclusión, si resulta el aborto, y de seis meses a un año, si no resulta"(), disposiciones que no están presentes en la legislación actual ( Código Penal de 1980), puesto que sólo se castiga el resultado final de la acción.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que las actuales disposiciones del Código Penal de 1.980, consagran un tipo penal atenuado, no contemplado en las legislaciones de 1837 y 1890. Este es el aborto en circunstancias específicas del artículo 345, que se refiere al que se realice cuando la mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida lo cause o permitiere a otro que se lo cause, caso en el que se le impondrá la pena de arresto de cuatro meses a un año. Se prevé la misma pena el que causare el aborto por estas circunstancias.

3. PROPUESTAS NORMATIVAS

3.1 PROYECTOS A FAVOR DE LA DESPENALIZACION DEL ABORTO

"Al igual que en la mayoría de los países del mundo, en Colombia se han presentado propuestas liberalizadoras sobre aborto. La única diferencia con el resto del mundo, es que ninguna se ha aprobado hasta el momento; en realidad no se sabe cuánto tiempo más habrá que esperar para enfrentar esta temática con la seriedad y magnitud que merece, partiendo del respeto a los derechos humanos y con la clara certeza de considerarlo un problema de salud pública.

Los intentos de reforma han sido los siguientes:

* El 20 de Julio de 1.975 el Senador Liberal Iván López Botero presentó un proyecto de Ley por el cual se reglamenta la interrupción terapéutica del embarazo. Dicho proyecto contemplaba un tiempo límite de 12 semanas.

* En Septiembre de 1.979 la representante liberal Consuelo Lleras, presentó un proyecto de ley por el cual se protege la salud y la vida de las mujeres que habitan en Colombia. Contemplaba un término máximo para la interrupción de la gestación, de 12 semanas.

* En Julio de 1.987, Eduardo Rozo Rosero, senador liberal, presentó el proyecto de ley por el cual se legaliza parcialmente el aborto, también con un tiempo límite de 12 semanas.

* En Diciembre de 1.989, Emilio Urrea, senador liberal, puso a consideración del Congreso el proyecto por el cual se legaliza el aborto en Colombia, con un término máximo de 12 semanas, que podría ser superior cuando hubiera peligro para la vida o la salud física de la mujer.

* En Marzo de 1.993, Ana García de Pechtalt, representante a la Cámara por el Archipiélago de San Andrés, presentó un proyecto de ley por el cual se defienden y protegen los derechos de la mujer, se despenaliza la interrupción del embarazo. Contemplaba un término máximo de noventa días, aunque por causas específicas podría ser después de ese límite.

* Otro intento se dio en la Asamblea Nacional Constituyente, cuando varios de sus miembros, entre ellos las representantes de los grupos de mujeres propusieron la libre opción de la maternidad. Este proyecto se adelantó en dos comisiones, una liderada por María Mercedes Carranza y Aida Abello, y otra por Jaime Benitez Tobón e Iván Marulanda. En la primera no prosperó debido al rechazo inmediato de los conservadores. " "(...) No sucedió lo mismo en la otra comisión. Allí el tema se aprobó casi por unanimidad, pero después decidieron retirarlo porque consideraron que los constituyentes ni el país estaban listos para recibir al mismo tiempo cambios de tanta trascendencia como el divorcio y la legalización del aborto. Así que optaron por lo primero(...)"

* En el mes de febrero de 1997, la Senadora liberal Piedad Córdoba presentó al Congreso un proyecto de ley sobre salud sexual y reproductiva, en el cual, entre otras normas relativas al reconocimiento y disfrute de los derechos sexuales y reproductivos, se propone la despenalización del aborto por causas específicas como el acceso carnal violento, la inseminación no consentida, o cuando corra peligro la vida de la madre . Este proyecto, sin embargo fue necesario retirarlo teniendo en cuenta la gran oposición que por intereses políticos pre-electorales se presentó.

3.2 PROYECTOS PARA AUMENTAR PENALIZACION DEL ABORTO

Es necesario tener en cuenta que también se han presentado proyectos de ley para imponer penas más severas al aborto. Tal es el caso del proyecto de Ley No. 321, iniciativa del Senador Fernando Mendoza Ardila, el que tenía por objeto penalizar el aborto en términos similares al del asesinato. Es así como el proyecto por el cual se modificaban algunos artículos del Código Penal, en cuanto hace a la protección del concebido no nacido, establecía:

"Artículo primero. El derecho a la vida es inalienable, y el Estado lo protege desde el momento de la concepción. Todo ser humano una vez concebido, tiene derecho a nacer y vivir en el territorio colombiano.

Artículo segundo. Para todos los efectos legales se considera concebido y con vida propia un ser humano, desde el momento en que se fusionan un espermatozoide masculino y el óvulo femenino.

Artículo tercero. El artículo 328 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) quedará así:

Artículo 328. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento. La madre que matare a su hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en prisión de dieciséis a treinta años.

Artículo cuarto. El artículo 343 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) quedará así:

Art. 343. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis a treinta años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice dicho aborto.

Artículo quinto. El artículo 344 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) quedará así:

Art. 344. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer, o en mujer menor de dieciocho años, incurrirá en la sanción señalada en el numeral anterior, aumentada hasta el doble.

Artículo sexto. El artículo 345 del Código Penal, (Decreto 100 de 1.980) quedará así:

Art. 345. El que mediante la adecuación y atención de establecimientos en donde se practiquen abortos, su publicidad, o por cualquier medio, y con cualquier objetivo indujere a la mujer a interrumpir la vida del concebido y no nacido, incurrirá en prisión de 20 a 30 años. Esta pena se aumentará hasta el doble si para ello se utiliza el ejercicio de la profesión médica o similar, con o sin título profesional. La condena conlleva la pérdida del derecho al ejercicio de la mencionada profesión.

Parágrafo. Incurrirá en la misma sanción la autoridad administrativa o policiva qué permita por cualquier causa el funcionamiento de tales establecimientos, siendo su función el correspondiente control" (...) .

3.3 ARGUMENTOS A FAVOR DE LA PENALIZACION DEL ABORTO.

Los extractos de las ponencias que se presentan a continuación, condensan algunos de los argumentos más representativos que se han esbozado en contra de la despenalización del aborto, así:

3.3.1 Ponencia de Gilberto Salazar Ramírez contraria al proyecto de Ley Nº 75 de 1979 presentado por la Representante Liberal Consuelo LLeras.

"Si la vida es el primero y fundamental de los derechos del hombre, y por sí, un derecho absoluto que no admite matices, y si en le producto de la concepción hay vida humana, desde el primer instante, tal y como se acaba de exponer, el aborto que atenta contra el producto de la concepción, no podrá jamás aceptarse, sin violar este derecho sagrado. Y no hay justificación admisible que no deje lesionado el derecho absoluto a la vida, porque el dilema inexorable es: O este derecho existe y se respeta en todas las circunstancias, o se empieza por sacrificarlo en aras de otros derechos que se consideran más importantes, hasta rodar por la pendiente de la pérdida total de todo respeto hacia él, y a su desconocimiento final por motivos baladíes y fútiles, en cualquiera de sus etapas.

No obstante las rotundas conclusiones de los hallazgos científicos de los últimos tiempos en los campos de la genética, y la biología han puesto en evidencia sobre existencia de vida humana desde la concepción, hay quienes pretenden lo contrario para justificar el aborto. Pero para que esto tuviese validez, tendría que demostrarse, científicamente y apodícticamente. Porque en ausencia de esta prueba, toda decisión contra el feto se basaría en razonamientos, y suposiciones ausentes de demostración y conllevarían al riesgo de suprimir la vida humana, hasta ahora demostrada, lo que lisa y llanamente se denomina homicidio! Dejad que el feto prosiga su proceso natural y siempre llegará a se un ser humano! Luego, durante todo ese proceso tuvo que haber en él vida humana. Científicamente: Qué no hay de humano en el proceso de desarrollo de un feto humano"

Este proyecto fue presentado por el Senador Fernando Mendoza Ardila, del movimiento Unión Cristiana.

3.3.2 Ponencia del proyecto de Ley No. 321 de 1.993, presentado por el Senador Fernando Mendoza Ardila.

"La vida del ser humano comienza en el momento en que se unen el espermatozoide masculino y el óvulo femenino. Es una absurda falacia, la de quienes sostienen que la vida comienza a los tres o seis meses de gestación, o en el momento del nacimiento. Desde el mismo momento de la concepción esas células inician un proceso de reproducción por autodivisión, el cual no es otro que el proceso de gestación. Esta científicamente demostrado que en el momento de la concepción cada una de las células provenientes del padre y la madre aportan un número determinado de cromosomas que, al interactuar, dan origen e forma inmediata a un nuevo ser, totalmente diferente al padre y la madre. Y el proceso es tal, que a los quince o veinte días, aproximadamente, de iniciado, ya el feto presenta latidos del corazón, formación de cerebro, sistema nervioso y aun incipientes extremidades. En muy poco tiempo el feto es un ser que siente, que se afecta incluso con las reacciones de la madre y con estímulos provenientes del ambiente o las situaciones en que se encuentra, como agitación, ruido, calma, etc., y reacciona ante ellos, es, indiscutiblemente, un ser viviente con buen grado de autonomía y ya con capacidades propias" .

"(...) De acuerdo con lo anterior, no se puede sostener en manera alguna, la mentira de que el feto, el ser humano en gestación, no pase de ser `una parte del cuerpo de la madre, que puede ser eliminada en cualquier momento, sin implicaciones éticas, morales y legales; no se podría imaginar una forma más ruin de rebajar la dignidad humana y minimizar el especialísimo don de la reproducción que Dios le ha dado al ser humano como una forma de colaborar con el milagro maravilloso de la creación"(...)

3.4 CONCLUSIONES

Indudablemente se han realizado varios intentos de legalización del aborto, desde el año de 1975, es decir desde hace 23 años, y ninguno ha prosperado; es más en las primeras discusiones y debates en las cámaras del Congreso, participan vehementemente sus detractores, con argumentos tales como el principio absoluto de la vida del cigoto, desde el momento de la concepción; argumento a partir del cual cualquier otra consideración que pretenda liberalizar el aborto carece de sentido.

Es así como no han sido consideradas las propuestas de reforma que pretenden despenalizarlo en casos extremos, como cuando corra peligro la vida o la salud de la mujer, o cuando se realice cuando la gestación sea producto de violación o inseminación no consentida.

No se consideran argumentos diferentes a los procedentes de la Iglesia Católica, presentes en la mayoría de los senadores y representantes del Estado colombiano. Ni siquiera argumentos de política criminal que tienden a demostrar la ineficacia de la penalización absoluta.

Consultados los archivos en la relatoría de la Corte Suprema de Justicia, se constató que no existe ningún fallo en relación con el delito de aborto, en el período de 1.985 a la fecha.

4.2 SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL 1991 - 1997

Se analizarán los dos pronunciamientos más recientes en relación con el aborto, proferidos por la Corte Constitucional colombiana, originados por demandas de inconstitucionalidad que se presentaron sobre las normas que lo penalizaban. Estos fallos son la Sentencia C-133 de 1.994 y C-013 de 1.997

4.2.1 Sentencias C-133/94 y C-013/97

"La demanda que originó el primer pronunciamiento de la Corte (Sent. C-133/94) pretendía se declarara la inconstitucionalidad del artículo 343 del Código Penal (Aborto Consentido). El actor basó su petición sobre la consideración de que el que está por nacer no es persona y por lo tanto no puede ser sujeto de derechos, de tal manera que el derecho a la vida es predicable de las personas nacidas. Al mismo tiempo la demanda abogaba por el reconocimiento de la libertad de la decisión de la mujer, en los términos establecidos en la Constitución, sobre el respeto a la libertad de cultos, de religión, de conciencia, el libre desarrollo de la personalidad, y el respeto a decidir sobre el número de hijos, que se reconoció constitucionalmente en el artículo 42" .

"Las consideraciones de la Corte, dentro de la posición mayoritaria, se basaron solamente en el reconocimiento de la personalidad jurídica del no nacido. Sobre una particular concepción de la vida, la Corte argumenta que la "protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el preámbulo, y en los artículos 2 y 5, pues es deber de las autoridades públicas asegurar el derecho a la vida de "todas las personas", y obviamente durante sus procesos de formación y desarrollo(..)"

Sobre el mismo asunto afirma la Corte que los artículos 42,43, y 44 de la Constitución, además de proteger a la familia como institución básica de la sociedad, "declaran a la vida como uno de los derechos fundamentales de los niños.

Nótese, como indistintamente la Corte se refiere al que está por nacer como persona, de tal manera que reitera que el nasciturus tiene derecho a la vida desde el momento de la concepción, independientemente de que en virtud del nacimiento llegue a su configuración como persona. Esta afirmación demuestra que la Corte a lo largo del fallo confundió la protección a la vida y el derecho a la vida, y por lo mismo, con base en el argumento expuesto por la Corporación, declaró la constitucionalidad del art.- 343 (Penalización del aborto consentido), no tuvo en cuenta mayores consideraciones además de afirmar que esta disposición no vulnera el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos (Art. 42 C.N.) ni las libertades de conciencia y cultos (Arts. 18 y 19).

De otra parte la demanda que originó la sentencia C-013-97, pretendía que se declarara la inconstitucionalidad del Art. 345 del Código Penal, es decir la que penaliza el aborto en circunstancias específicas (violación, inseminación no consentida). El demandante argumentaba que la vigencia de esta norma violaba directamente el derecho a la vida, consagrado en la Constitución, teniendo en cuenta que la imposición de una pena atenuada, alentaba a las mujeres a cometer esta acción. En consecuencia, el actor solicitaba que se declarara su inconstitucionalidad y que la conducta de interrupción de la gestación fuera sancionada con la pena prevista para el homicidio, es decir de 25 a 40 años de prisión; pero por tratarse, según el demandante de una conducta agravada por realizarse en la persona del "descendiente", se impondría la pena de 40 a 60 años.

La Corte Constitucional mantuvo la vigencia de la norma, considerando que se había pronunciado sobre el mismo asunto en la Sentencia C-133/94. Declaró su constitucionalidad argumentando que esta disposición, protegía precisamente el bien jurídico de la vida del nasciturus y considerando que la vida gozaba de una jerarquía superior y prevalecía sobre los demás derechos.

Los Magistrados Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria y Alejandro Martínez, se apartan de la mayoría de lo decidido por los Magistrados de la Corte Constitucional en la Sentencia No. C-133 de Marzo 17 de 1.994 sobre la constitucionalidad de la penalización del aborto, con base en las siguientes consideraciones:

* La equiparación del no nacido a la persona humana, para efectos de hacerlo sujeto o titular de derechos fundamentales, es una tesis contradictoria y carente de fundamento constitucional.

* La corporación, al fijar el alcance de la protección que otorga el valor intrínseco de la vida humana, termina por desconocer los derechos fundamentales, particularmente las libertades de conciencia, de religión y el derecho a la autonomía procreativa de la mujer.

* Se trata de resolver un conflicto de derechos.

* Se aportan razones de política criminal que demuestran que la penalización absoluta del aborto no es el instrumento más idóneo, ni más acertado, para la tutela de la vida humana.

El salvamento de voto de los Magistrados Eduardo Cifuentes, Alejandro Martinez y Carlos Gaviria, contundente, por cada una de las consideraciones para apartarse de la mayoría, las que son entre otras las siguientes:

1. Indican que "la Sentencia subraya inicialmente la importancia del derecho fundamental a la vida -sustrato ontológico de la existencia de los demás derechos-, para luego afirmar que éste se reconoce a "todo individuo de la especie humana", cuya existencia comienza, según criterio metajurídico, acogido por la Corte desde el momento de su concepción" .

Sostienen los Magistrados que "según la teoría mayoritaria, la Constitución y el derecho internacional reconocen el derecho a la vida al nasciturus, por lo que "no se requiere ser persona humana, con la connotación jurídica que ello implica, para tener derecho a la protección de la vida".

2. "La Corte no logra diferenciar la protección a la vida del derecho fundamental a la vida consagrado en el artículo 11 de la Carta." Consideramos que es preciso detenernos aquí por lo siguiente. Porque una cosa es proteger la vida y otra diferente es la consagración del derecho fundamental a la vida. Así lo señalan los magistrados cuando se expresan así:..." La vida humana es un valor que goza indiscutiblemente de protección constitucional (Preámbulo Art. 2). Cuestión diferente es la consagración del derecho fundamental a la vida (C.P) artículo 11, del que sólo puede ser titular la persona humana nacida, esto es aquel sujeto susceptible de ejercer derecho y contraer obligaciones" El resaltado es nuestro.

Es preciso aclarar que "lo anterior no significa que la vida humana, latente en las diferentes etapas del embarazo -cigoto, embrión, feto-, no sea merecedora de protección estatal. Sin embargo, dicha protección no debe necesariamente discernirse mediante el expediente de atribuir derechos fundamentales a quien no ostenta titularidad jurídica para su goce y ejercicio."

3."Cuando se dice que el feto es un "ser" o un "individuo humano" normalmente se quiere decir que su vida tiene un valor intrínseco por ser miembro del género humano y que, como tal, posee los mismos intereses y derechos morales que ordinariamente tiene una persona.

Si bien no puede negarse que el nasciturus sea organismo viviente individual, y que es humano en el sentido de pertenecer a la especie humana homo sapiens, de ello se sigue que el feto tenga derechos e intereses del tipo que el Estado está en el deber de proteger respecto de las personas.

Esta errónea deducción, o salto conceptual lleva a la Corporación a equiparar el aborto con un asesinato. En efecto, en la sentencia se afirma:

"El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos". En este orden de ideas, quitarle voluntaria y premeditadamente la vida al producto de la concepción, constituiría homicidio. La licencia en el uso del lenguaje muestra la ambigüedad con que se emplea el vocablo persona, como sinónimo de individuo o de ser humano, de manera que se termina por dar igual tratamiento al no nacido que a las personas nacidas y titulares de derechos y obligaciones.

4. El nasciturus no es una persona en sentido constitucional. La constitución no hace al nasciturus sujeto de derecho. Una interpretación de la constitucionalidad de la norma acusada con base en la legalidad -Código del Civil y del Menor- o del derecho internacional -Convención Americana de Derechos Humanos-, como la que hace la mayoría, para concluir que el nasciturus tiene derechos, es invertir la jerarquía normativa, mediante la fijación del alcance del texto constitucional a partir de los dictámenes del legislador.

"En la Convención Americana de Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica" se estipula una protección "en general" al derecho a la vida y se prohíbe su privación arbitraria. Una correcta interpretación de la norma, a la luz del ordenamiento constitucional, lleva a concluir que, en principio, el derecho internacional protege la vida desde la concepción, pero permite, frente a determinadas circunstancias especiales -incesto, violación, malformaciones, peligro para la madre- la no penalización de la conducta, en atención también a la vida de la madre y a su dignidad".

4.3.3 NUESTRAS CONCLUSIONES EN RELACION CON EL FALLO DE LA CORTE QUE MANTIENE LA PENALIZACION DEL ABORTO.

1.- El Estado vulnera la Constitución Política, imponiendo cargas excesivas a los administrados, como resulta de la vigencia de las disposiciones que penalizan el aborto en las circunstancias específicas de violación, inseminación no consentida. Las mujeres víctimas de estos delitos, según el fallo de la Corte, deben soportar la carga de una maternidad impuesta mediante la violencia.

2.- Lo anterior por cuanto es dable excluir la criminalización de la conducta como quiera que obran poderosos motivos que eliminan su reprochabilidad.

3.- Consideraciones de tipo moral no pueden constituirse en vetos absolutos y rígidos a los que el ordenamiento responde.

4.- Las circunstancias específicas de la norma demandada se refieren a la ausencia del consentimiento para el hecho de procrear. Esta libertad procreativa, ha sido amenazada reemplazada por la coacción criminal propia de los delitos vulneratorios.

5.- El nasciturus no es una persona en sentido constitucional. La mayoría de los miembros de la Corte Constitucional hacen una errónea interpretación de la disposición acusada y de los instrumentos internacionales a que alude. Justamente el Pacto de San José de Costa Rica consagra una protección en general al derecho a la vida y se prohibe su privación arbitraria, precisamente porque el derecho internacional protege la vida desde el momento de la concepción -que no es lo mismo que considerar como persona al producto de la gestación- pero "permite, frente a determinadas circunstancias especiales, la no penalización de la conducta, en atención también a la vida de la madre y a su dignidad".

6.- Reconocer al nasciturus derechos fundamentales -entre ellos el derecho a la vida- implica que el Estado puede "restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la creación de nuevos sujetos de derecho", lo cual restringe los derechos de la mujer embarazada.

7.- La corte resuelve la situación comentada, sobre la base de otorgar un valor intrínseco a la vida, pero dónde quedan los derechos a la vida, a la libertad y a la dignidad de la mujer embarazada? La corte asume una concepción metafísica de la vida.

8.- El problema planteado en el fallo no debe subsumirse en la consideración de la personalidad jurídica del nasciturus. Lo que hay que determinar -como lo sugieren los magistrados que salvaron su voto- es "si el Estado puede legítimamente defender una determinada concepción moral del valor intrínseco de la vida".

9.- El Estado está legitimado para proteger el valor intrínseco de la vida, pero esta atribución no implica que todas las personas tengan que soportar restricciones desproporcionadas a sus derechos fundamentales, bajo una consideración sagrada de la vida.

10.- El fallo de la Corte olvida la libertad de conciencia, religión y de culto. Es acaso aceptable esta consideración, dentro de un estado que se dice democrático y pluralista?. Donde están los límites que marcan los terrenos de la iglesia y del Estado?. Adoptar esa concepción religiosa del valor intrínseco de la vida implica desconocer de un sólo tajo la libertades de conciencia y de religión. Dónde queda la libertad de las personas para adoptar sus decisiones morales. En este caso, si el Estado decide por las mujeres, hacia dónde ha desplazado su libertad. El Estado argumenta su protección sobre la base de consideraciones teológicas, es esto justo?

11.- También desconoce el fallo, el derecho a la autonomía procreativa. Entonces, dónde queda el reconocimiento del derecho que se le otorga a los padres para decidir el número de hijos que desea tener consagrado en el articulo 42 de la Carta? Se olvida también del derecho al libre desarrollo de la personalidad del artículo 16 de la Constitución Nacional.

12.- "La mujer embarazada goza de un derecho constitucional a la autonomía procreativa. El Estado debe proteger este derecho ". Por lo tanto será menester que brinde "apoyo a la mujer que desee procrear o poniendo al alcance (...) los medios médicos para impedir el riesgo que la práctica clandestina representa"

13.- Subsiste en el fallo la consideración de que ser madre es natural, es decir el único fin en si mismo de ser mujer es madre, por lo tanto renunciar a ello es en términos del fallo "contrariar esa naturaleza", lo cual reafirma la concepción biologicista que anteriormente y aún subsiste para alinderar las diferencias entre hombres y mujeres y por ende para legitimar la discriminación por género.

14.- La obligación que establece el legislador -por la penalización del aborto- demuestra una intromisión sin límite del Estado en la intimidad, dignidad y libertad de las mujeres, pasando por encima de cualquier consideración como la salud, la vida, la libertad de las mujeres.

15.- La maternidad es significativa, pero no hay que olvidar que no todas las mujeres lo desean, o que no siempre están dadas las condiciones para disfrutar la maternidad. De acuerdo a lo expuesto por los Magistrados que salvaron su voto "Negarles - a las mujeres- la libertad de decidir, mediante la tipificación penal absoluta, es causarles un perjuicio grave y desconocer su derecho a una vida digna (..) y autónoma". No es acaso la apuesta de los Estados sociales de derecho la vida digna?

5. PRODUCCION BIBLIOGRAFICA DESDE EL DERECHO

En general, en Colombia la producción bibliográfica sobre el tema del aborto es notablemente escasa. Desde un enfoque predominantemente jurídico, los textos que se ocupan de abordar el tema lo hacen en compendios generales de derecho penal especial, y solamente refiriéndose a los tipos penales básicos.

Podría concluirse que el énfasis se reduce a una descripción de la normatividad existente, antes que contribuir con el análisis a favorecer una determinada postura ideológica a favor o en contra de la penalización del aborto; excepcionalmente, el incluir en los textos legislación comparada representativa de los avances en el mundo sobre la materia, señalaría la necesidad de flexibilización de nuestra legislación interna.

Revisando la producción bibliográfica sobre el tema, se hallaron predominantemente publicaciones enfáticas que representan a los opositores de la penalización. Así lo sugieren de manera inmediata títulos, como "Tu varón, tu mujer, por el derecho a la vida, dile no al aborto, si a la vida" o "Los derechos del niño antes de nacer".

Las Tesis de Derecho para optar al título de abogado - a, son ilustrativas de la escasa producción académico-investigativa sobre el tema al interior de la Universidades consultadas; sin embargo, representan posturas a favor y en contra.

A nuestro juicio la obra más completa e ilustrativa en este tema es la de Marthe Zapata Leonello, "El aborto en Colombia y en otros países, aspectos médico- jurídicos", de Editorial Grijalbo; sin embargo, en la actualidad se encuentra agotada.

Un análisis somero de las publicaciones periodísticas registradas en los dos principales diarios de circulación nacional, El Tiempo y El Espectador, a partir de 1985 hasta la fecha, nos permite concluir:

- El tema despierta "oleadas" esporádicas de información, que se levantan súbitamente en torno a algún evento que las precipita y luego desaparece tan repentinamente como se originaron. Es decir, no hay un flujo continuo de información y, o, análisis sobre el tema del aborto; salvo en torno a fechas especiales, como la conmemoración del "Día Internacional de Acción por la Salud de las Mujeres" para el 28 de Mayo, el "Día Internacional de la Mujer"; jornadas en las cuales, se reseñan brevemente eventos convocados por los grupos de mujeres, o se entrevista a algunas de sus voceras, quienes se encargan de posicionar el tema.

- Fundamentalmente, las notas periodísticas reportadas se ocupan de reseñar brevemente y de modo informativo, no analítico, avances o cambios frente a la normatividad sobre aborto en países de Europa y Estados Unidos, priomordialmente. Generalmente, estas notas son enviadas por agencias internacionales y no elaboradas por periodistas colombianos.

- Igualmente se reportan acciones de los grupos militantes antiabortistas, como reacción a las propuestas de cambios legislativos en estos países.

- A la tendencia general de información superficial sobre el tema, escapan las informaciones producidas a raíz de los fallos de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de las disposiciones penalizadoras del aborto en Colombia. En esta oportunidad, se aprecia mayor interés en plantear análisis más integrales y durante un período mayor de tiempo.

La posición planteada en la información registrada es fundamentalmente de los opositores del aborto, y se expresa a través de diferentes canales, como las columnas de editorialistas representantes de la iglesia católica o a través de "Cartas del lector", donde expresan su posición voceros de sectores tradicionales y conservadores de la sociedad colombiana.

Las publicaciones existentes sobre el tema del aborto en el campo de la salud, son más numerosas con relación a las de un enfoque jurídico. Se destacan en este campo las producciones académico-investigativas que, a partir de reconocer el problema del aborto como un problema de salud pública, lo abordan de manera más integral considerando las causas, efectos y riesgos para la vida y la salud de las mujeres, así como los costos de la atención hospitalaria del aborto y su incidencia en las tasas de morbi-mortalidad materna.

Merece destacarse de manera especial las publicaciones derivadas del "Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe", realizado en Bogotá, en noviembre de 1994, en la Universidad Externado de Colombia. El encuentro señala una pauta importante en el abordaje integral de la problemática, a pesar de lo cual, sus conclusiones y aportes han sido escasamente difundidos y considerados.

La información periodística clasificada en este aparte, se refiere principalmente a:

- Presentar cifras sobre índices de aborto en Colombia y en el mundo, para llamar la atención sobre la situación de salud de las mujeres.

- Los detractores del aborto en el campo de la salud, reducen la problemática a la consideración del aborto como un método más de planificación familiar. (Por ejemplo: "El aborto, un anticonceptivo más?, El abuso del aborto en Colombia, entre otros)

- Igualmente, los opositores al aborto justifican su posición de protección de la vida desde la concepción basados en argumentaciones científicas que tienden a evidenciar notables desarrollos desde etapas muy tempranas de gestación.

- Como formas de prevención del aborto se enfatiza en la promoción de la Educación sexual oportuna ("Condones en la piñata") y en la adopción como alternativa a los embarazos indeseados o inoportunos.

- Es de resaltar la aparición de un nuevo debate: la bioética y los efectos de la manipulación genética sobre la vida humana.

- Los reportes sobre avances científicos en la investigación de métodos de planificación familiar, demuestran que esta sigue siendo una responsabilidad asignada casi exclusivamente a las mujeres, sin promover la investigación de métodos de control para los varones.

7. OTRAS PUBLICACIONES

La producción bibliográfica en otros campos diferentes al jurídico y desde la salud, de la problemática del aborto, incluye enfoques religiosos, éticos, morales, de análisis social y en general de opinión, frente al tema.

Destacamos nuevamente las publicaciones de la Universidad Externado de Colombia con ocasión del Encuentro de Investigadores sobre Aborto Inducido en América Latina y el Caribe, de 1994. Con esta salvedad, las demás publicaciones encontradas representan la posición de los opositores a la despenalización del aborto, presentado en la mayoría de los casos una argumentación religiosa bajo una carátula científica.

La temática desarrollada en las publicaciones encontradas se centra en "el dilema" que representa el aborto desde el punto de vista ético y moral y desde el conflicto de derechos, en relación con principios y valores absolutos acerca de la vida. Algunos de los autores, sin desconocer este dilema, plantean la necesidad de abordar la problemática reconociendo la realidad de su práctica clandestina y los efectos sobre la moral colectiva, que por un lado penaliza públicamente el aborto y por el otro naturaliza en privado su ocurrencia.

Se registran en mayor número las voces de la Iglesia en contra del aborto, y de los métodos de planificación familiar. Se condena públicamente siquiera la mención del tema y se realizan defensas a ultranza de la vida, por encima de cualquier otra consideración.

Se retoman postulados de la moral cristiana, tales como el mandamiento "No matarás", para iniciar y concluir cualquier debate en relación con el tema. Finalmente se moviliza la opinión pública para rechazar el aborto y para "condenar", culpabilizar y "satanizar" su práctica, a las mujeres que optan por practicarlo y a los voceras y voceros de posiciones liberalizadoras en torno al tema.

Es notable el aumento de información periodística sobre el tema con relación la Conferencia de Población y Desarrollo realizada en El Cairo- Egipto en 1994. Si bien, para esta oportunidad, las voces predominantes en el mundo se pronunciaban en contra de la posibilidad de avances en El Cairo frente al tema del aborto, igualmente se reseñaron cifras sobre la condición de la salud de las mujeres y críticas a la reducción de la Conferencia al tema del aborto. Las publicaciones encontradas reflejan, en las mismas proporciones, esta controversia.

8. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA DESPENALIZACION DEL ABORTO (Voceros)

8.1 ARGUMENTOS A FAVOR DE LA DESPENALIZACION

Los voceros que se han pronunciado a favor del aborto en la historia de Colombia han sido los senadores y representantes del partido liberal, los movimientos de mujeres y algunos sectores de la academia.

Los argumentos que se han manifestado a favor de la despenalización del aborto son, entre otros, los siguientes:

1. Despenalización en circunstancias específicas:

* Las circunstancias específicas de la gestación cuando ésta es producto de violación o inseminación artificial no consentida, cuando implica riesgos para la vida de la madre y cuando se comprueban malformaciones genéticas.

* Penalizar el aborto en casos de gestación producto de violación, inseminación artificial no consentida, o cuando corra peligro la vida o la salud de la mujer, implica la imposición de cargas excesivas que no le es dable a las personas soportar.

2. Aborto como problemática de salud pública:

* Consideración de la incidencia del aborto en las tasas de mortalidad materna y de los costos de la atención en salud derivados de su inadecuada práctica clandestina.

* Necesidad de proteger la vida y la salud de las mujeres, teniendo en cuenta los índices de morbimortalidad materna.

* La despenalización permitiría el control de las condiciones en que se realiza, para proteger la vida y la salud de las mujeres y pone límites a la comercialización de la práctica del aborto en numerosas clínicas, hasta ahora clandestinas.

3. Ineficacia de la penalización

* La penalización no ha evitado la práctica del aborto. Frente a los estimativos de ocurrencia del aborto inducido en Colombia, el número de procesos iniciados y de sentencias por este delito es irrisorio. (Ver anexos)

4. Marco constitucional y legal vigente.

* Los argumentos tradicionalmente esgrimidos en defensa de la penalización del aborto, representan la posición de un sector de la sociedad, que basado en concepciones religiosas absolutizan su particular concepción de vida. La Constitución Nacional de 1991 reconoce la libertad de cultos, la libertad religiosa, la libertad de conciencia y el libre desarrollo de la personalidad. Por haber pasado de ser Estado confesional a laico, en Colombia la decisión frente al aborto se trasladaría de la esfera de decisión exclusiva del estado a la decisión individual sobre la base del reconocimiento de la autonomía personal.

* Igualmente la Constitución Nacional reconoce, en el artículo 42, la decisión libre y responsable de la pareja sobre el número de hijos. El reconocimiento de este derecho implicaría responsabilidades del Estado en favorecer las condiciones para su ejercicio.

5. Aborto en el marco de los Derechos Sexuales y Reproductivos

* Necesidad del Estado de responder a los compromisos adquiridos en las Conferencias Internacionales de Población y Desarrollo (El Cairo, Egipto, 1994) y de la Mujer (Beijing, China, 1995), que plasman el reconocimiento de los Derechos Sexuales y Reproductivos.

6. Libre opción a la maternidad.

* Derechos de las mujeres a una maternidad deseada y sin riesgos

7. Efectos de los embarazos no deseados sobre la salud mental de las mujeres y los hijos.

8. Postura ética con relación al conflicto existente entre el reconocimiento de los derechos de la mujer y la personalidad jurídica del no nacido.

8.2 ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA DESPENALIZACION.

Los voceros que se han pronunciado en contra del aborto en la historia de Colombia han sido los representantes de la jerarquía eclesiástica católica y los seguidores de esta concepción religiosa, que se expresa en sectores conservadores y tradicionales de la sociedad colombiana. Senadores y representantes del partido conservador y de movimientos cristianos, organizaciones defensoras de tradición, familia y propiedad, y organizaciones que propugnan por el derecho a nacer, cuya lucha se centra en contra del aborto, y los centros de adopción.

Los argumentos que se han manifestado en contra de la despenalización del aborto se centran en la primacía absoluta del derecho a la vida del que esta por nacer, por encima de cualquier otra consideración.

Sobre la base de esta consideración, la moral resultante que se propugna válida respecto al aborto culpabiliza a las mujeres -aborto como pecado, excomunión-; homologa aborto con homicidio; aboga por la defensa de los derechos del no nacido; nomina al aborto como desviación o aberración del comportamiento humano -calificación que comparten, dentro de esta doctrina, otras conductas como el homosexualismo, lesbianismo, anticoncepción y eutanasia-.

Se presenta entonces, la practica del aborto como muestra de la pérdida generalizada de valores, como consecuencia del "desorden sexual" y de "la relajación del ejercicio de la sexualidad", como deshumanización total de las relaciones personales que atentan contra un orden divino previamente establecido, que todo lo controla, todo lo sanciona y todo lo sojuzga.

Además, el hecho de ser Colombia, uno de los pocos Estados que mantienen la penalización absoluta del aborto, constituye para los detractores, un motivo más de defensa, ejemplarizante para el resto del mundo.

Se esgrime también como argumento el que la despenalización favorecería el aumento de la práctica del aborto, en tanto la carencia de una norma en tal sentido lo harían ver como permisible y legítimo.

9. COMENTARIOS FINALES

Colombia está lejos de emprender un debate integral, amplio y sereno sobre la problemática del aborto, puesto que no obstante existir suficientes razones para considerar su despenalización desde el orden constitucional, desde el derecho y desde la salud prima sobre cualquier otra consideración el particular valor absoluto de la vida del no nacido.

"Colombia es un Estado social de derecho, democrático, pluralista, por lo tanto, una concepción particular de la vida asentada en la doctrina de la Iglesia católica, no puede constituirse en la razón para que subsista la penalización del aborto. No puede esta particular concepción de la vida desplazar la diferencia, la libertad de cultos, de conciencia y de religión y por ende convertirse en la norma que fija y determina el horizonte de las personas, sus detinos y acaso su muerte."

De otra parte, asumir públicamente la defensa de una posición liberalizadora implica altos costos sociales, no sólo por la descalificación y "satanización" ya señalada, derivada de la gran influencia de los sectores religiosos y conservadores, sino también, por que en un contexto generalizado de crisis nacional y de violencias en nuestro país, ocuparse de la emancipación de las mujeres y la defensa de sus intereses, no constituye una prioridad.

- Para la información sobre morbilidad materna y su relación con el aborto se anexa copia del último informe del Ministerio de Salud en tal sentido.

- Con relación al índice de criminalidad por delito de aborto no hay información disponible, salvo la consignada en los Boletines de Justicia del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE sobre número de procesos inicados por el délito de aborto. No hay tampoco información para todos los años. Sobre el curso y fallo de estos procesos, el delito de aborto se presenta agrupado dentro del capítulo de Delitos contra la vida y la integridad personal, por tanto no hay información desagregada al respecto.

- En relación a la ubicación de la Iglesia con relación al Estado colombiano, es necesario señalar como previo a la Constitución de 1991, en Colombia regía un tratado internacional con el Estado Vaticano, conocido como El Concordato. Ante el nuevo marco constitucional, este Concordato fue demandado ante la Corte Constitucional, quien declaro inexequibles algunos de sus artículos, quedando vigentes otras.

- Se adjuntan textos de los artículos del Código Penal vigente que sancionan el aborto.

- Se anexan los siguientes Proyectos:

1. Proyecto de ley presentado por la Senadora Piedad Córdoba, por el cual se dictan normas sobre salud sexual y reproductiva.

2. Proyecto de ley presentado por el Senador Fernando Mendoza Ardila para aumentar la penalización del aborto.