CLADEM                                      DEMUS

COADYUVANCIA A LA DEMANDA D6122

PRESENTADA POR MONICA ROA.

SEÑOR MAGISTRADO JAIME ARAUJO.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.

El Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer, (CLADEM) y Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS), con el patrocinio de la Dra. Jeannette Llaja Villena, con relación a la Demanda de Inconstitucionalidad presentada por Mónica del Pilar Roa López, en contra de los artículos 122, 123, 124 y 32 (7) de la Ley 599 del 2000, Código Penal de Colombia; señalando como domicilio procesal en Jr. Estados Unidos 1295, Dpto. 702, Jesús Maria, Lima 11, Perú ; ante ustedes respetuosamente me presento y digo:

Que por la presente vengo a solicitar a la Honorable Corte Constitucional de Colombia, se admita el presente escrito de Amicus Curiae en el que se desarrollan una serie de consideraciones de derecho internacional de los derechos humanos, que a nuestro criterio, podrían ser de interés para la Corte, por encontrarlos apropiados para la resolución de las cuestiones planteadas en esta Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 122, 123, 124, y 32 (7) de la Ley 599 del 2000, Código Penal de Colombia.

I.                    INTERES DE CLADEM EN PRESENTARSE COMO AMICUS CURIAE

El Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM) es una organización regional que articula a personas y organizaciones no gubernamentales de América Latina y el Caribe, sin fines de lucro, con domicilio en la ciudad de Lima, de la Republica del Perú, fundada en el año 1987. Su objetivo es la promoción, vigilancia y defensa de los derechos humanos interdependientes e integrales de las mujeres desde el campo socio-jurídico, con una perspectiva feminista, en una dinámica que interconecta los planos locales, regionales e internacionales. Asimismo, contamos con Status Consultivo en la categoría II ante la Comisión Económica y Social de las Naciones Unidas desde el año 1995 y está facultada para participar en las actividades de la Organización de Estados Americanos (equivalente de la OEA al Status Consultivo) desde el año 2002.

Con este fin, CLADEM ha llevado a cabo distintas actividades, tales como la elaboración de propuestas legislativas, investigación, capacitación, litigando, enseñando en las universidades, informando, comunicando y ejerciendo acciones de solidaridad. Al interior de cada país, promovemos la preparación de instrumentos de monitoreo a los gobiernos y su aplicación desde la sociedad civil. De igual manera, tales como la presentación de denuncias para que se cumplan los compromisos asumidos por los Estados con relación a los derechos humanos de las mujeres.

Por su parte DEMUS – Estudio para la defensa de los derechos de la mujer - es una organización sin fines de lucro que busca contribuir a la defensa, promoción, vigilancia y ejercicio real de los derechos humanos de las mujeres desde una perspectiva de género, interviniendo principalmente en dos ámbitos de la vida social y política del país: el jurídico institucional y el cultural. Su misión es Intervenir como grupo de presión, vigilancia e influencia para la defensa y afirmación de los derechos humanos de las mujeres desde una perspectiva socio-jurídica.

En razón de nuestros objetivos y a la labor que hemos venido realizando, es que estas instituciones tienen un profundo interés en presentar argumentos de derecho en favor de Demanda de Inconstitucionalidad presentada por la Dra. Mónica del Pilar Roa López, al centrarse la misma en asegurar el respeto de los derechos fundamentales de las mujeres mediante la declaración de inexequibilidad de los artículos 122, 123, 124 y 32 (7) de la Ley 599 del 2000, Código Penal de Colombia.

El aborto no es solo una vivencia biológica para las mujeres, en él se integran múltiples dimensiones humanas que no deben invisibilizarse en las decisiones políticas de un Estado cuyo fin supremo es la protección de la persona humana. En Colombia, el 30.3% de las mujeres que alguna vez han estado embarazadas, es decir, una de cada tres mujeres que han estado embarazadas, acepta que alguna vez en su vida se ha enfrentado a la experiencia del aborto inducido.

El Estado Colombiano históricamente ha enfrentado esta realidad penalizando la conducta; ello ha generado la vulneración sistemática de los derechos humanos de las mujeres, los que clásicamente han sido invisibilizados en una sociedad que se sustenta simbólicamente en la creencia de que la maternidad es una función deseada naturalmente por las mujeres, que las enaltece y las realiza.

Las sociedades latinoamericanas controlan la sexualidad de las mujeres mediante lineamientos morales que tienen impacto en las normas jurídicas y en el quehacer cotidiano del sistema de justicia, motivo por el cual es necesario establecer criterios jurídicos para que sus derechos no sean vulnerados. En ese sentido, la decisión que adopte la Corte Constitucional, en todas las etapas del proceso, sentara un antecedente de gran importancia dentro del sistema de derechos humanos.

II.                 FUNDAMENTOS DE DERECHO .

En este capítulo, CLADEM desarrollará los argumentos de derecho por los cuales considera que la demanda interpuesta por la Dra. Mónica del Pilar Roa López, debe ser declarada FUNDADA por la Corte Constitucional, y por lo tanto inexiquibles los artículos. 122, 123, 124 y 32 (7) de la Ley 599 del 2000, Código Penal de Colombia.

La secuencia de presentación es la siguiente:

-    La penalización del aborto en la legislación penal Colombiana vulnera derechos fundamentales de las mujeres sometidas a su normatividad.

-   El Estado Colombiano, a través de la penalización del aborto, ejerce discriminación por sexo contra las mujeres gestantes, su actuación no aprueba el juicio estricto o intenso establecido para este tipo de casos.

-   Presentación del Caso Karen Llantoy resuelto por el Comité de Derechos Humanos, que da cuenta del sometimiento de las mujeres a tratos crueles e inhumanos por parte del Estado en relación a la negativa de este a un acceso al aborto seguro para las mujeres gestantes.

2.1.Presupuesto: La protección de la vida del concebido puede tener  límites legítimos.

Uno de los fundamentos de la penalización del aborto es que el reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad del derecho a la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente orientados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos (Sentencia C-133/94 de la Corte Constitucional Colombiana)

Esta aseveración tiene como fundamento que el derecho a la vida es absoluto y prevalece sobre los restantes derechos humanos. Villanueva[1] sustenta que esta afirmación es rebatible en la medida de que impediría resolver los conflictos que surgen entre ellos y da dos elementos para demostrar esa situación:

-   el carácter prima facie y no absoluto de los derechos humanos, en la medida de que pueden ser desplazados por otros.

-   la inexistencia de una jerarquía de los derechos humanos que sitúe a unos por encima de otros, característica que se visibiliza entre los derechos civiles y políticos frente a los derechos económicos y sociales, así como al interior de cada grupo.

Establecer indefectiblemente que el derecho a la vida es absoluto, y por lo tanto la protección de la vida del concebido también lo es, genera confusión y contradice la lógica con la que el derecho se desenvuelve. En primer lugar, porque el concebido no es persona, y en segundo lugar porque existe normatividad que privilegia otros derechos al de la vida, la que no ha sido cuestionada en ningún momento como inconstitucional.

·         Si el derecho a la vida fuera absoluto, los testigos de Jehová estarían obligados a hacerse la transfusión de sangre, ante el peligro de muerte[2]. En Colombia, al artículo 50 del Decreto 1571 del año 1983, reconoce el derecho a los testigos de Jehová de rehusarse a la transfusión terapéutica de sangre; esta norma se basa en el artículo 18 de la Constitución, que garantiza la libertad de conciencia y el artículo 19 de la misma norma que consagra la libertad para profesar y difundir las creencias, credos o religiones. El principio de AUTONOMIA consagrado en los artículos 13, 16 y 28 de la Constitución Colombiana, hace de las decisiones de las personas, una manifestación de libertad y determinación personal, aún cuando se tomen de manera imprudente o deterioren la salud, según los conceptos T-401/94 y C-221/94 de la Corte Constitucional.

·         Si el derecho a la vida fuera absoluto, sería legítimo obligar a las personas a donar sus órganos o tejidos para salvar la vida de otros seres humanos. En Colombia la Ley 73 de 1988, que modifica el artículo 540 de la Ley 09 de 1979, señala que sólo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos cuando exista consentimiento del donante, del receptor, de los deudos, abandono del cadáver o presunción legal de donación. En Colombia la autonomía de las personas se respeta a tal punto, que ni siquiera se quiebra cuando se trata de salvar la vida de familiares cercanos como los hijos o los padres[3].

A nivel internacional, la misma Convención Americana de Derechos Humanos ha señalado que la privación de la vida es posible en tanto no se de en forma arbitraria (artículo 4.1. de la Convención).

Con ello, no se quiere decir que el Estado Colombiano debe abdicar en su interés de proteger al concebido; sino que esta protección no debe ser indefectiblemente contraria a los derechos de la mujer. En el tema de aborto, un antecedente importante es la sentencia del Tribunal Constitucional Español Nro. 53/1985[4], que al considerar al concebido como un bien jurídico constitucionalmente protegido, señala:

“se trata de graves conflictos de características singulares, no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquellos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional. Por ello, en la medida que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos”[5]

Los límites que el Estado Colombiano debe tener al proteger la vida del concebido se derivan de la Constitución Colombiana y deben justificarse en la necesidad de proteger o preservar no solo otros derechos constitucionales sino otros bienes constitucionalmente protegidos. En ese sentido, la misma Carta Magna (artículo 5) establece la primacía de los derechos inalienables de la persona, reconociendo así un principio de naturaleza jurídico política, cuya validez y vigencia rebasa el ordenamiento jurídico nacional. En la duda técnica debe preferirse la protección de la persona y determinar como la interpretación correcta aquella que conduzca a esta protección, así en el tema de aborto si bien al Estado le interesa proteger al concebido, éste no es una persona humana; por lo tanto “en caso de conflicto entre los derechos de uno y de otro sujeto, debe prevalecer la protección y el amparo de los derechos de la persona humana” [6] es decir de la mujer.

2.2. La penalización del aborto implica forzar a una mujer a continuar con un embarazo que no desea.

Antes de analizar el impacto que tiene la penalización del aborto en las mujeres colombianas, es importante reconocer que con ella se somete a las mujeres a un “embarazo forzado” entendiendo como tal al embarazo que es rechazado sostenida, consciente y activamente, y que por razones diferentes (legales, culturales, religiosas, económicas, políticas, etc) no puede ser interrumpido transformando el mismo en forzado; la evidencia  más clara de este rechazo es la voluntad de la mujer de interrumpir su embarazo[7]. Nos acogemos a este concepto amplio y no el acogido por la Corte Penal Internacional[8], en la medida de que consideramos que este último, por su especificidad, solo es aplicable a crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, mostrándose insuficiente para dar cuenta de realidades cotidianas, que reconozcan que el  “embarazo” es un estado psico biológico de la mujer y que su condición de “forzado” es una cualidad de la voluntad que excede al confinamiento[9]. En ese mismo sentido, la penalización del aborto trae como consecuencia una “maternidad forzada”.

Tomando en cuenta esta realidad, pasaremos a evidenciar la manera en que el Estado Colombiano, al determinar que la protección de la vida del concebido no tiene límites y al obligar a las mujeres a mantener un embarazo y asumir una maternidad, viola derechos fundamentales.

2.3.La penalización del aborto es discriminatoria por razón de sexo.

La penalización del aborto en Colombia contradice el artículo 13 de la Constitución, que explícitamente señala que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y que gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razón de sexo.

En ese sentido, la penalización del aborto constituye una discriminación contra la mujer, pues ninguna otra circunstancia requiere que las personas provean el recurso de sus cuerpos sin querer hacerlo, para el sustento de otros – como sucedería, por ejemplo con los y las donantes de órganos, de médula espinal, o de sangre – y la obligatoriedad legal de hacerlo es condenada prontamente como una violación de derechos humanos[10]. Este hecho solo se da respecto a las mujeres frente a su embarazo, pues ni siquiera los padres están obligado a proveer a sus hijos nacidos de transfusiones de sangre o de médula espinal, pese a que de ello dependa su vida.

Para entender la actuación del ordenamiento jurídico colombiano ante el aborto es sugerente leer el siguiente relato:

“una persona se despierta una mañana y se encuentra en la cama con un famoso violinista inconsciente, a quien se le ha detectado una enfermedad renal mortal, y sólo esa persona tiene el grupo sanguíneo adecuado para ayudarle. Consciente de este hecho, la Sociedad de Amantes de la Música ha secuestrado a tal persona, y por la noche han conectado su sistema circulatorio al del violinista, de tal forma que sus riñones puedan purificar la sangre del violinista además de la suya propia. Para evitar que el violinista muera, la persona debe permanecer conectada durante nueve meses, plazo en el que se encontrará totalmente recuperado. Si se desconecta antes de ese plazo, el violinista morirá indefectiblemente”[11]

¿El Estado debería castigar a esta persona si quisiera desconectarse del violinista? Obviamente ningún ordenamiento jurídico lo aceptaría, incluso sancionaría a la Sociedad de Amantes de la Música por secuestrarla y disponer de su cuerpo sin su autorización. Este caso nos muestra como el Estado decide entre el derecho a la vida del violinista y el derecho a la integridad y la libertad individual de la persona secuestrada; evidencia como frente a este conflicto de derechos prioriza la autonomía de la persona.

Una situación similar es la que el Estado Colombiano tiene que encarar en el caso del aborto, en el que el enfrenta su interés en la protección de la vida del concebido (no persona) y los derechos de la mujer (dignidad, autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros) recordemos que las mujeres que deciden abortar viven una realidad similar al de la persona secuestrada en este ejemplo; de pronto, encuentran que su cuerpo está al servicio de otro ser vivo, sin haberlo deseado, ni decidido.

Pero, a diferencia del caso del violinista, en el aborto, el ordenamiento jurídico suele resolver este conflicto de una manera distinta, comúnmente sancionando a las personas que abortan.

¿Porqué se dispone del cuerpo de las mujeres embarazadas cuando se trata de resguardar la vida del concebido, y no se hace lo mismo en otros casos, pese a que podría salvarse la vida de personas? ¿Por qué la autonomía corporal no tiene el mismo peso?

La razón está directamente vinculada a que nuestras sociedades asumen la “maternidad” como un elemento fundante de la identidad femenina, la que determinaría que las mujeres tienen una natural inclinación hacia ella y que ésta es el resultado de su particular o especial condición biológica[12]. Así, la mujer que ante un embarazo que no desea, prioriza sus derechos y por lo tanto no responde a este patrón, no sólo es sancionada socialmente llamándola “desnaturalizada” sino también jurídicamente penalizando su conducta.

Esta anulación de la libertad para defender el derecho a la vida es sui generis, pues no se da en otros casos, por ejemplo la donación de órganos o de sangre es totalmente voluntaria. ¿Por qué en esos casos no se dispone del cuerpo de las personas muertas para el bienestar de otros, y ante un embarazo osadamente se dispone del cuerpo de una persona viva?. Ello nos lleva a determinar que la protección de la vida biológica sin límites, se da sólo frente al derecho de autodeterminación de las mujeres respecto a su maternidad.                                                                           

Así, la penalización del aborto resulta discriminatoria por sexo, pues denota una restricción que tiene como resultado menoscabar y anular el ejercicio de los derechos humanos de las mujeres, por el hecho de ser tales (es imposible hasta el momento que un hombre se embarace)[13].

Es importante reconocer que el aborto es un delito en el que la mujer es determinante, tanto como posible sujeto pasivo o como posible sujeto activo de la muerte provocada del feto, por lo que “se reconoce implícitamente la diferencia sexual para efectos de configurar este delito”[14]

Pero además constituye una discriminación por género, pues la razón de dicha restricción está directamente relacionada a las concepciones sociales que se tienen sobre el deber ser de las mujeres, en especial del ejercicio de su maternidad. El tratamiento sobre la mujer en la legislación penal ha estado ligado a la concepción generalizada sobre su rol dentro de la sociedad[15].

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer no ha sido ajeno a esta apreciación, ya que su Recomendación General Nro. 24, ha señalado:

“El acceso de la mujer a una adecuada atención médica tropieza también con otros obstáculos, como las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan  exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas intervenciones”[16].

Por su parte, la Relatora Especial sobre Violencia contra la Mujer, sus Causas y sus Consecuencias para la Organización de Naciones Unidas ha señalado:

“Las leyes que proscriben el aborto o amplían las restricciones al aborto a los casos de violación son discriminatorias contra las mujeres en general y las víctimas de violaciones en particular, y el Estado agrava el prejuicio causado a la víctima de la violación imponiéndole un embarazo que no desea. El Estado tiene la responsabilidad de proteger la salud reproductiva y los derechos reproductivos de la mujer, y toda manipulación del control por la mujer de su propio cuerpo y de la reproducción mediante leyes que penalizan el aborto va en contra de esa obligación”[17]

Para analizar esta situación es importante preguntarse sobre la legitimidad o no de las normas que penalizan el aborto, es decir las normas que someten a una mujer a mantener un embarazo y la obligan a asumir una maternidad no querida. Es importante analizar si son o no  discriminatorias de acuerdo al juicio intenso o estricto establecido por la Corte Constitucional Colombiana para los casos de discriminación en razón del sexo.

Como ya se ha señalado el Estado Colombiano respeta la decisión de las personas respecto a la posibilidad de proveer su cuerpo para contribuir o no en el mantenimiento de la vida de otro ser. Ello se da salvo en el caso de la mujer gestante, a la que se le castiga si no accede hacerlo. Habría que analizar si la diferencia que se hace es discriminatoria por sexo.

En primer lugar, el hecho de que sean solo mujeres las que puedan embarazarse y por lo tanto abortar, y que los hombres no puedan enfrentar esta situación no significa per se la inexistencia de discriminación por sexo. El embarazo es una situación temporal de las mujeres asociada jurisprudencial y normativamente a la discriminación por razón de sexo.

En el presente caso los supuestos comparables son la capacidad que tiene cualquier persona de disponer de su cuerpo para el bienestar de otra, frente a la incapacidad de decisión que tiene la mujer embarazada, quien se ve compelida a brindar su cuerpo para el sostenimiento del concebido (quien todavía no es persona jurídicamente hablando).

La norma que penaliza el aborto da un trato desigual a iguales, todas las personas son iguales y tendrían la posibilidad de decidir sobre si proveen su cuerpo para el bienestar de otro ser (persona o concebido), sin embargo se trata en forma desigual a las mujeres embarazadas, a quienes se les sanciona si deciden no hacerlo. Obviamente ello las perjudica.

Según lo ha precisado la Corte Constitucional Colombiana, se debe analizar si este trato desigual es racional, ha de “preguntarse qué se busca con una norma (análisis de la finalidad), cómo se va a lograr lo buscado (análisis de la relación medio – fin) (C-673 de 2001) y si ello, resulta, en sí mismo proporcionado. Además, como nos encontramos ante un criterio sospechoso de discriminación, esta diferenciación tendría que aprobar el juicio intenso o estricto, que exige no sólo el análisis de la razonabilidad y racionalidad de la medida, sino que impone una consideración sobre la necesidad de la misma y su proporcionalidad intrínseca.

La razonabilidad de la norma hace referencia a lo constitucionalmente admisible, es decir a si esta persigue una finalidad legítima. Las normas que penalizan el aborto tienen como finalidad proteger la vida del concebido, objetivo legítimo e indiscutible en sociedades democráticas como la colombiana.

La racionalidad de la norma hace referencia a la conexidad, a preguntarnos si por medio de esta diferenciación se va a lograr lo buscado y si ello es proporcional. Es decir, si restringiendo la autonomía de la mujer gestante sobre la decisión sobre su cuerpo mediante la norma penal se logra realmente proteger la vida del concebido.

En este punto es importante relevar que la función de la norma penal, como último medio de control social, apunta a una función preventiva del delito y resocializadora del sujeto (artículo 4 del Titulo I del Código Penal Colombiano). En el caso del delito de aborto ninguna de estas funciones se cumple, por lo que la norma deviene en obsoleta.

El Derecho Penal debe ser la última ratio, es decir, la última razón del Estado cuando han fracasado todas las otras instancias de control para que una persona adecue su conducta a lo que se espera de ella socialmente. Sólo si fracasan los medios difusos como la educación, la familia, la psicología, la religión, entonces entra a tallar el Derecho y ahí entrarán primero el Derecho Administrativo, el Derecho Civil y otras ramas jurídicas, y si todas estas fracasan queda finalmente el Derecho Penal que es la última razón. Debe ser el último instrumento al que se apela por la gravedad de sus consecuencias[18].

En el tema de aborto, el derecho penal no aporta casi nada, en primer lugar por que no está siendo utilizado como última razón del Estado, sino que, en lo podríamos llamar una real demagogia penal, el Derecho Penal ha sido puesto como primer elemento de contención. Entonces hay una circunstancia conflictiva determinada en este caso por la realización de una práctica no deseada en el concepto de la autoridad como es el aborto y se plantea como primera, y normalmente única, solución a la erradicación de esa practica, la amenaza penal. Y evidentemente cuando se invierte el rol del Derecho Penal y pasa de ser última ratio a ser la única y primera razón del Estado, el fracaso está por descontado.[19]

El objetivo implícito perseguido con la penalización de esta conducta es la deslegitimación del aborto y todo intento de obtener autonomía reproductiva por parte de las mujeres, objetivo que se da más en el terreno de lo simbólico – cultural que en el terreno de la justicia propiamente dicha.[20] En este caso el derecho penal está siendo utilizado como una herramienta simbólica y no como un mecanismo de ultima ratio,  por ello es ineficaz y lejos de impedir que las mujeres recurran al aborto cumple otras funciones entre las que se encuentra obligar a aquellas que deciden interrumpir su embarazo a someterse a abortos en condiciones inseguras y con alto riesgo para sus vidas.

La penalización del aborto no llega a cumplir una función preventiva general ni especial, pues la mujer que decide abortar no es motivada fundamentalmente por el temor al castigo jurídico, sino por otros numerosos factores como la edad, la situación económica, la imposición de un embarazo por violación, la posibilidad de salvar su propia vida, etc. La posible pena o aquella que ya se cumplió solo aporta argumentos en favor de la no realización del delito[21].

En ese sentido se puede establecer que las normas que penalizan el aborto no son racionales, pues no se logra lo que se busca. Y al ser inútiles no son proporcionales.

Pero aún más, estas normas evidentemente no pasan el juicio intenso o estricto que en este caso es necesario pues nos encontramos ante una diferenciación basada en una causa sospechosa de discriminación: el sexo.

En este caso, no sólo se exige el análisis de la razonabilidad y racionalidad de la medida, sino que impone una consideración sobre la necesidad de la misma y su proporcionalidad intrínseca. La necesidad alude a la inexistencia de otros medios para lograr el fin buscado y la proporcionalidad, al grado en que se sacrifican otros derechos en aras de lograr el fin constitucional. Es decir, con la proporcionalidad se hace una ponderación de los derechos en juego.

La penalización del aborto no es el único medio existente para proteger evitar la existencia de abortos y por lo tanto de proteger la vida del concebido, por lo tanto no aprueba el test de necesidad. El Estado Colombiano puede llevar a cabo otras medidas no penales más efectivas. Resulta importante lo señalado por Silvia Pimentel, actual miembro del Comité que monitorea la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, CEDAW:

“Contrariamente a lo que pueda pensarse, los países que legalizaron el aborto inducido y crearon programas asequibles de planificación familiar combinados con un acceso efectivo a la información, tuvieron como resultado una disminución en el número de abortos realizados. En Holanda, por ejemplo, donde el aborto no se considera un delito,  ya existen servicios de aborto gratuitos y se cuenta con un amplio y efectivo acceso a los anticonceptivos y servicios, y con protección social para la mujer. Se estima que la tasa de abortos es de 0.53 por cada cien mujeres, una de las tasas más bajas en el ámbito de toda Europa. En Cuba, país que cuenta con una legislación liberal sobre el aborto, la tasa aún permanece alta debido a que no se cuenta con recursos suficientes de información y acceso a métodos anticonceptivos. En países de América Latina, con legislaciones que penalizan el aborto o lo permiten sólo en ciertos casos, la tasa llega a ser diez veces mayor que en los países donde las leyes sobre el aborto fueron liberalizadas” [22]

Asimismo, no cumple con la proporcionalidad requerida, pues al penalizar el aborto se violan derechos fundamentales de las mujeres colombianas. Ello ha sido claramente establecido en la demanda presentada por la doctora Mónica Roa, quien a establecido como la doctrina, jurisprudencia comparada, decisiones y jurisprudencia supranacional han reconocido que la penalización del aborto viola múltiples derechos.

Pese a lo ya mencionado en la demanda, es importante reconocer que la penalización del aborto afecta el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución), su dignidad (artículo 1 de la Constitución) y a la larga su autonomía reproductiva (artículo 24 de la Constitución).

El libre desarrollo de la personalidad está basada en la libertad de autodeterminar un proyecto de vida. Respecto a este derecho, la Corte Constitucional Colombiana, en su sentencia C-48-481/98, ha señalado:

“El derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 16 de la Constitución, debe hacer énfasis en la palabra libre, más que en la expresión desarrollo de la personalidad, pues esta norma no establece que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y otros que son excluidos por el ordenamiento, sino que esta disposición señala que “corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros ni vulnere el orden institucional”.

Las mujeres colombianas gestantes, a diferencia de cualquier otra persona, ven obstruida la posibilidad de optar por su plan de vida y desarrollarse de acuerdo a sus intereses, deseos y convicciones, ya que se le obliga a proveer su cuerpo para el bienestar de otro ser. Como ya señalamos antes, ello no sucede en los casos de transplantes de órganos, ni en la transfusión de sangre, pese a que en estos últimos sería la vida de una persona la que está en juego.

En ese mismo sentido se ha manifestado Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el que ha recomendado que los Estados Partes  aseguren que se tomen medidas para impedir la coacción con respecto a la fecundidad y la reproducción[23]

Sobre el tema de aborto y la dignidad de las mujeres, el Tribunal Constitucional de España (del 11 de abril de 1985) estableció que obligar a una mujer a un embarazo que ha tenido su origen en una violación lesiona en grado máximo la dignidad personal y libre desarrollo de la personalidad. En esta sentencia se entiende la dignidad como:

aquel “valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”.  El tribunal señala que la dignidad de la mujer no permite que pueda considerársela como mero instrumento, es por ello que su consentimiento es necesario para asumir cualquier compromiso u obligación más aún ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar la vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos[24]

Esta concepción de la dignidad vinculada a la capacidad de decidir libre y racionalmente cualquier modelo de conducta, con la consecuente exigencia de respeto por parte de los demás, así como la prohibición de hacer de las  personas un objeto de la acción estatal, no sólo rechaza la penalización del aborto por violación, como lo establece la sentencia del Tribunal Español, sino que bajo la misma lógica debería rechazar cualquier tipo de “embarazo forzado”.[25]

Sobre la afectación al derecho de autonomía procreativa habría que señalar que la posibilidad de determinar el número de hijos tiene directa vinculación con el ejercicio de derechos reproductivos por parte de las mujeres.

Para Petchesky[26] estos derechos son “la capacidad de reproducirse y la libertad de decidir si, cuando y con qué frecuencia”  hacerlo, ellos han sido incorporados a la gramática de los derechos humanos mediante los documentos de El Cairo y Beijing. Los elementos claves de estos derechos son: “Poder para tomar decisiones informadas acerca de la propia fecundidad, crianza de los (as) hijos (as), salud ginecológica y sexualidad. Recursos  para poner en práctica decisiones en condiciones seguras y efectivas”[27].

A nivel internacional se cuenta con el art. 16 de la Convención para la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer que señala que el Estado asegurará, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos; por otro lado la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (Cairo) que en 1994 estableció que los derechos reproductivos se basan en el reconocimiento básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y con la Conferencia Internacional sobre la Mujer (Beijing) que reafirma estos postulados[28]

En este caso concreto, y en vista a que la penalización del aborto equivale el sometimiento a una mujer a proveer su cuerpo para el beneficio del concebido, resulta importante recordar el significado de la libre maternidad:

“La libre maternidad significa: 1. Que toda mujer y toda pareja tienen derecho a defenderse de una maternidad impuesta por el azar, la ignorancia o la violencia. 2. Que la maternidad, como la gran opción en libertad e mujer, no es concebible, racionalmente, se establezca por obligación o por equivocación. 3. Que la procreación y el embarazo son situaciones tan libremente elegidas que no cabe entenderlas como contrapartida, riesgo o castigo que lleva aparejado el acto sexual, el acto de placer 4. Que tampoco cabe la imposición de un embarazo, de un fruto o hijo no deseado, mediante la amenaza o conminación penal que conlleva la prohibición del aborto, trastocando en procreación obligatoria y con miedo penal lo que es un acto libre, voluntario e importante entre los actos humanos de proyecto vital y de desarrollo de personalidad.”[29]

Evidentemente, la penalización del aborto causa la violación de otros derechos humanos de las mujeres, sobre los cuales no nos referiremos en este amicus curiae y que han quedado claramente expresados en la demanda interpuesta por la señora Mónica Roa.

2.4.El caso de Karen Llontoy.

CLADEM y DEMUS, tomando en cuenta la importancia que tienen las decisiones adoptadas por los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos en el ordenamiento constitucional colombiano, y siendo conciente de que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el Bloque de Constitucionalidad, incluyendo en él la jurisprudencia de las instancias internacionales encargadas de interpretar estos tratados (C-408-96, T-1319-01), quiere exponer algunos temas abordados en el caso de Karen Llontoy vs. Perú ante el Comité de Derechos Humanos (comunicación 1153/2003). Este caso fue resuelto en el mes de noviembre del año 2005.

Lo resuelto por el Comité de Derechos Humanos tiene que ser asumido por la Corte Constitucional, fundamentalmente en lo que concierne a los derechos constitucionales reconocidos a las mujeres en general, pero en especial a aquellas que están embarazadas y que han decidido abortar.

Sobre tratos crueles, inhumanos y degradantes, el Comité de Derechos Humanos ha señalado:

“La omisión del Estado, al no conceder a la autora el beneficio del aborto terapéutico, fue, en la opinión de Comité, la causa el sufrimiento por el cual ella tuvo que pasar. El Comité ha señalado en su Observación General No.20 que el derecho protegido en el artículo 7 del Pacto no solo hace referencia al dolor físico, sino también al sufrimiento moral y que esta protección es particularmente importante cuando se trata de menores”[30] (reasaltado nuestro).

El Comité de Derechos Humanos estableció que el Estado Peruano, al no conceder el aborto a una adolescente, pese a que estaba en riesgo su salud mental, le provocó un sufrimiento moral, violándole su derecho a no ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes.

En Colombia no existe el aborto legal, pero ello no quiere decir que muchas mujeres se encuentren en idénticas condiciones. La diferencia entre la actuación del Estado Peruano y el Colombiano se centra en que mientras en Perú este trato cruel, inhumano y degradante provino de los médicos que la atendieron, en Colombia éste proviene de la normatividad que rige el aborto.

Sobre el derecho a la privacidad, el Comité ha señalado.

“El Estado parte interfirió de manera arbitraria en su vida privada. El Comité nota que un médico del sector público informó a la autora que tenía la posibilidad de continuar con el embarazo o de suspenderlo de acuerdo con la legislación interna que permite que se practiquen abortos en caso de riesgo para la salud de la madre. En las circunstancias del caso, la negativa de actuar conforme a la decisión de la autora, de poner fin a su embarazo, no estuvo justificada y revela una violación del artículo 17 del Pacto” (resaltado nuestro).

El Comité de Derechos Humanos ha establecido que la negativa de actuar conforme a la decisión de la mujer gestante de poner fin a su embarazo constituye una interferencia en su vida privada. Además, estableció que en el caso analizado esta interferencia era  arbitraria pues en el Perú está despenalizado un tipo de aborto  (el terapéutico).

De acuerdo a lo mencionado, el Estado Colombiano también interfiere en la vida privada de las mujeres que han decidido abortar y que no pueden hacerlo pues la conducta está penalizada. Habría que preguntarse si esta interferencia es arbitraria o justificada.

El Comité de Derechos Humanos, en su observación General 16[31] ha señalado que “la expresión `injerencias arbitrarias` puede hacerse extensiva a las injerencias previstas en a ley”. Además ha establecido que el concepto de arbitrariedad pretende garantizar que incluso cualquier injerencia prevista en la ley esté en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y sea, en todo caso, razonable en las circunstancias particulares del caso.

No contar con una legislación que permita el aborto legal no quiere decir que la injerencia cometida por el Estado Colombiano sea justificada per se. Como se ha evaluado en acápites anteriores la legislación penal sobre aborto es discriminatoria por razón de sexo, en ese sentido dista mucho de ser justificada.

Lo resuelto por el Comité de Derechos Humanos aunado a lo establecido por su Observación General Nro. 16 evidencian que las normas que penalizan el aborto son una injerencia arbitraria en la vida privada de las mujeres.

La injerencia arbitraria en la vida de las mujeres se ve traducida en la violación de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a su intimidad y a su auto determinación procreativa, derechos constitucionales que resguardan su capacidad de decidir sobre si proveen su cuerpo para el beneficio de otro ser o no.

La decisión del Comité de Derechos Humanos en el caso Karen Llantoy establece nuevos criterios desde los cuales deben analizarse la vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres gestantes. En este caso, el Estado Colombiano a través de su normativa penal vigente, ejerce violencia contra la mujer sometiéndola a tratos crueles e inhumanos al obligarla a continuar con un “embarazo forzado” (desde los términos ya detallados en los párrafos precedentes), y ejerciendo una injerencia arbitraria en su vida privada, anulando de esta manera sus derechos a la intimidad y a la dignidad.

Por lo antes mencionado solicitamos a la Corte Constitucional de Colombia que admita el presente documento en calidad de Amicus Curiae, y considere los argumentos que se presentan al momento de analizar la Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por la Dra. Mónica del Pilar Roa López.

9 de febrero de 2006

     Susana Chiarotti                                                     María Isabel Cedano García.

Coordinadora Regional del CLADEM                                      Directora de DEMUS