COMITÉ DE AMERICA LATINA Y EL CARIBE PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES  (CLADEM)

 

 

AMICUS CURIE

 

 

Antecedentes

 

El Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer, CLADEM se constituye en 1987, en San José, Costa Rica, y establece su sede regional en Perú.

 

Desde 1995, CLADEM cuenta con status consultivo en la categoría II ante la Comisión Económica y Social de las Naciones Unidas y desde el 2002, se encuentra facultada para participar en las actividades de la OEA, equivalente de la OEA al status consultivo.

 

El CLADEM es una red que articula a organizaciones y personas comprometidas en la defensa y promoción de los derechos de las mujeres. Su visión institucional es contribuir desde una perspectiva feminista a la construcción de democracias reales con justicia social, libres de discriminación con ejercicio pleno de los derechos humanos.

 

Su misión institucional es articular a personas y organizaciones no gubernamentales de América Latina y el Caribe para la promoción, vigilancia y defensa de los derechos humanos interdependientes e integrales de las mujeres desde el campo socio-jurídico, con una perspectiva feminista, en una dinámica que interconecta los planos locales, regionales e internacionales.

 

Los ejes temáticos en el trabajo en derechos humanos de las mujeres son:

 

• Derechos económicos, sociales y culturales

• Plena participación ciudadana

• Derechos sexuales y derechos reproductivos

• Derecho a una vida libre de violencia

 

CLADEM elabora y difunde propuestas jurídicas y de política para el mejoramiento de la condición de las mujeres; informa, capacita y sistematiza, investiga y hace denuncias para que se cumplan los compromisos asumidos por los gobiernos con relación a los derechos humanos de las mujeres; es una articulación flexible, y abierta, cuenta con una coordinación regional que lleva las acciones de la Asamblea Regional y con una Oficina Regional que brinda soporte técnico y administrativo. Opera a través de 16 países de la región, que promueven la organización de CLADEM nacionales, entre los cuales se encuentra CLADEM-Ecuador.

 

CLADEM-Ecuador está conformado por las siguientes instituciones: Centro Ecuatoriano de Promoción y Acción de la Mujer, CEPAM-Quito; Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos, INREDH; Coordinadora Política Juvenil, CPJ; CAUSANA; SORED. Adicionalmente  lo integran profesionales del derecho, la salud, la antropología cuya membresía es a título personal.

 

Actualmente la Primera Sala del Tribunal Constitucional del Ecuador  conoce, la apelación de la resolución del Juez Tercero de los Civil de Guayaquil quien el primero de diciembre de 2004 concedió la acción de amparo presentada por Fernando Rosero, que impugnaba el otorgamiento del registro sanitario por parte del Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical Leopoldo Izquieta Pérez que permite la comercialización y expendio de POSTINOR 2 (píldora anticonceptiva de emergencia).

 

En este contexto, CLADEM-Ecuador  pone a consideración de la Primera Sala del Tribunal Constitucional el siguiente amicus curiae con relación al mencionado caso (No.0 014-2005-RA) que tiene por objeto, presentar una opinión basada en normas y teoría de derechos humanos.

 

2. Improcedencia de la acción de amparo

 

La Acción de Amparo presentada por el Dr. Fernando Rosero impugna el otorgamiento del registro sanitario que permite la comercialización y expendio de POSTINOR 2, alegando que esta píldora anticonceptiva de emergencia, viola el derecho a la vida protegido desde la concepción de conformidad con la Constitución Política del Ecuador.

 

La concesión del amparo por parte del Juez a que ha dejado de lado tanto consideraciones de carácter formal como de fondo. Nosotras nos centraremos en aquellas de fondo.

 

En efecto, la acción de amparo de conformidad con el Art. 95 de la Constitución es procedente siempre que confluyan los siguientes elementos:

 

1.       Un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública

2.       La  violación o la amenaza de violación de un derecho consagrado en la Constitución o en tratados o convenios internacionales vigentes, como consecuencia  del acto u omisión ilegítimos

3.       La amenaza inminente de un daño grave

 

Ninguno de estos tres elementos ha sido demostrado. Es así que el Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical Leopoldo Izquieta Pérez otorga el registro sanitario de Postinor 2, siendo la autoridad  competente para hacerlo y luego de seguir todo el procedimiento legalmente establecido para el efecto.

 

El juez a quo al conceder el amparo menciona la protección al derecho a la vida. Asumiríamos entonces que en su criterio la comercialización, expendio y utilización  de Postinor viola el derecho a la vida garantizado por el Estado desde el momento de la concepción (Art. 49).

 

Ahora bien, en este punto es fundamental insistir en que Postinor 2 como otras marcas de productos similares es una píldora anticonceptiva de emergencia (PAE).

La Organización Mundial de la Salud[1], OMS, a través de su Departamento de Salud Reproductiva e Investigaciones Conexas, sostiene:

“Se ha demostrado que las píldoras anticonceptivas de emergencia (PAE) que contienen levonorgestrel previenen la ovulación y que no tienen un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del útero) o en los niveles de progesterona, cuando son administradas después de la ovulación. Las PAE no son eficaces una vez que el proceso de implantación se ha iniciado y no provocan un aborto.” [2] (Adjunto informativo)

 

Como queda claro la PAE tiene como función prevenir un embarazo no deseado, en ningún caso interrumpirlo, con lo cual  resulta imposible que a través de este mecanismo se viole o amenace con violar el derecho a la vida desde la concepción.

 

Entonces el segundo elemento que fundamenta la concesión de una acción de amparo queda también desvirtuado y consecuentemente tampoco se cumple el tercer elemento pues no existiendo violación de un derecho mal puede producirse la amenaza de modo inminente de un daño grave.

 

Cabe resaltar el peso específico que la opinión de la OMS tiene en la materia que se discute. En efecto, la OMS es la instancia especializada en salud de la Organización de la Naciones Unidas. En tal medida se garantiza la seriedad, acuciosidad y máximo nivel de profesionalismo en las investigaciones que realiza, que por lo mismo cuentan con el reconocimiento y legitimidad de la comunidad científica y son en este caso elemento fundamental para la decisión del Tribunal Constitucional.

 

Abundando, cabe señalar que la Corte Suprema de Chile, en un caso similar, rechazó el recurso de casación, indicando que los supuestos del actor respecto al efecto abortivo del fármaco (Postinor 2) y la amenaza o afectación el derecho a la vida de los concebidos y no nacidos, no fueron demostrados.[3]

 

Por todo lo expuesto, afirmamos argumentadamente que la acción de amparo analizada es sin duda improcedente. Más  grave aún es que de ser confirmada la errada resolución del Juez al conceder el amparo violaría sí derechos reproductivos reconocidos por nuestra Constitución y por tratados internacionales de derechos humanos vigentes y que por lo mismo forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

 

3. El derecho a la libertad que subyace en los derechos reproductivos

 

La importancia de la consagración y protección jurídica del principio de libertad es indiscutible, sobre su base, se asienta toda la construcción del derecho moderno, del Estado Constitucional de Derecho y, de los Derechos fundamentales de los seres humanos. Aunque su formulación teórica y jurídica se han transformado para integrar cada vez más elementos y más sujetos que completen su estructura, todas comparten referencias a: los agentes que son libres, las limitaciones y la posibilidad de elegir.

 

La formulación clásica del principio de libertad, podrían resumirse en el pensamiento de John Stuart Mill, la libertad es la soberanía sobre el propio cuerpo y la mente[4], esto significa que quien es libre, tiene la facultad de decidir su destino y se reconoce en él o ella la facultad de una elección racional. Para Robert Alexy, “el principio de libertad jurídica  exige una situación de regulación jurídica en la que se ordene y prohíba lo menos posible”[5]. La descripción general de la libertad tendría entonces según Rawls la siguiente forma: “esta o aquella persona (o personas) está libre (o no está libre) de esta o aquella restricción (o conjunto de restricciones) para hacer o (no hacer) tal y cual cosa”. Desde el punto de vista jurídico, “la libertad consiste en una determinada estructura de instituciones, un sistema de reglas públicas que definen derechos y deberes.”[6]

 

En esta medida, una libertad básica esta definida por derechos y deberes, no solo la persona puede escoger hacer o no hacer algo, sino que, el Estado, gobierno, y demás personas tienen el deber jurídico de no obstaculizar su cumplimiento.

 

Desde este punto de vista, las libertades son un todo, no pueden ser analizadas por el peso relativo de cada una, dadas las interconexiones que existen entre ellas, se debe tender al mejor sistema total de libertad, es decir cualquier violación a una libertad individual básica, significa una lesión para el sistema de libertades como un todo. La manera más adecuada entonces de limitar dichas libertades solo puede ser para que las demás se cumplan de manera más efectiva y respetando siempre la libertad igual para todos los ciudadanos.

 

En el caso que se analiza, tanto el derecho a la libertad, la obligación de no obstaculizar su cumplimiento así como su reconocimiento igual a todas las personas, se verían desconocidas si se confirma la decisión del juez a quo.

 

El principio de libertad consagrado en La Constitución ecuatoriana en varios artículos,  reconoce que “nadie podrá ser obligado a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley” (numeral 3 artículo 23). El uso de Píldora de Anticoncepción de Emergencia no está prohibida por la ley ni la Constitución por lo tanto no hay razón justificada que limite su uso. Aunque se podría argumentar que existe una colisión de derechos (una limitación) con el artículo 49 de la Constitución que garantiza la vida desde su concepción, dicho argumento no es pertinente, puesto que como se señaló con anterioridad se ha probado que la Píldora de Anticoncepción de Emergencia no es abortiva.

 

Desconocer este derecho a la mujer sería desconocer su libertad y autonomía y reducirla al ejercicio de una ciudadanía de segundo orden.

 

Considerando estos elementos confirmar la resolución del juez a quo no solamente desconoce la libertad de las mujeres sino que sentaría un grave precedente al más alto nivel jurídico de discriminación en razón del género.

 

4. Los derechos reproductivos en el ámbito nacional e internacional 

 

CLADEM considera que de ser aceptada la acción de amparo constitucional, se lesionarían los derechos y principios de derechos humanos consagrados en la Constitución Ecuatoriana y en instrumentos internacionales.

Los derechos reproductivos fueron reconocidos como parte de los derechos humanos en la Constitución Ecuatoriana en 1998. Este reconocimiento fue el resultado de un largo proceso de discusión no solo a nivel nacional, sino también internacional. Un antecedente importante constituye la definición que de los derechos reproductivos ofrece el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo celebrada en 1994, en la cual se destacan algunas bases jurídicas que fueron recogidas en varios países, incluido el nuestro:

 “ los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas        a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos”[7]

Como establece esta definición,  son constitutivos de los derechos reproductivos otros derechos humanos, como el de la libertad de elección y decisión, el acceso a información, el derecho a la salud, el derecho a la no discriminación, el derecho a no sufrir violencia y coacción, entre otros.

La Asamblea Constituyente de 1998, reconoció por primera vez varios derechos sexuales y reproductivos como derechos fundamentales de las personas, los cuales están recogidos en diversas normas de la Constitución Ecuatoriana, sin embargo para el caso sobre el cual estamos opinando, nos permitimos hacer referencia a los siguientes:

 

Artículo 23:

Numeral 2: La protección a la integridad personal. Prohibiéndose todo acto que implique violencia física, psicológica, sexual o coacción moral.

 

Numeral 3: La igualdad ante la ley- Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminación en razón de nacimiento edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad o diferencia de cualquier otra índole.

 

Numeral 25: El derecho a tomar decisiones libres y responsables sobe su vida sexual.

 

Artículo 39

Se propugnará la maternidad y paternidad responsables. El Estado garantizará el derecho de las personas a decidir sobre el número de hijos que puedan procrear, adoptar, mantener y educar. Será obligación del Estado informar, educar y proveer los medios que coadyuven al ejercicio de este derecho.

 

Según lo establece la propia Constitución Ecuatoriana, constituye el más alto deber del Estado, respetar y hacer respetar los derechos humanos garantizados en este instrumento[8], y además deben ser directa e inmediatamente aplicables por cualquier autoridad[9].

A nivel internacional, los consensos alcanzados en las Conferencias Internacionales del Cairo (1994) y Beijin (1995), pusieron en evidencia que los terrenos de la sexualidad y la reproducción, como expresiones humanas, debían ser tratados desde el enfoque de derechos humanos. A partir de entonces, continúo una fase para el despliegue teórico y práctico de su definición, determinación de contenido y los mecanismos para hacerlos efectivos.[10] En este sentido la utilización de los tratados de derechos humanos existentes, han ido enriqueciendo el contenido de estos derechos[11].

La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, del cual el Estado ecuatoriano es parte, contiene una completa definición de discriminación, cuyo sentido esta desplegada en todas las normas de este instrumento. En el artículo 16, queda establecida la obligación de los Estados, de tomar medidas y asegurar condiciones, para que las mujeres tengan los mismos derechos a decidir libre y responsablemente respecto al número de hijos y el intervalo entre los nacimientos; así como el acceso a la información y los medios que le permitan ejercer estos derechos.

El Comité que vigila la aplicación de la Convención, a través de Recomendaciones Generales ha ido desarrollando el contenido de los derechos, las Recomendaciones deben ser obligatoriamente consideradas por los Estados parte para la implementación de medidas, que permitan el efectivo cumplimiento de la Convención. Para el caso de los derechos reproductivos, queremos hacer mención particularmente a la recomendación 24, que desarrolla el derecho a la salud.

En la Recomendación General mencionada, el Comité determina que los Estados partes están obligados a reportar ante esa instancia, las medidas que han tomado para asegurar el acceso oportuno, particularmente a servicios relacionados con planificación familiar, y en forma general con aquellos relacionados con la salud sexual y reproductiva[12]. Así mismo, señala que los Estados deben informar sobre las medidas tomadas para hacer aceptables los servicios de salud, los mismos que deben ser dispuestos de manera que aseguren que las mujeres ejerzan el derecho al consentimiento informado, se respete su dignidad, les garantice confidencialidad y sean sensibles a sus necesidades y perspectivas.[13]

Otros organismos como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, también ha hecho aportes trascendentes. Así, uno de los casos que ha dado lugar, a nivel regional e internacional, a la discusión del principio de consentimiento informado en el  ejercicio de los derechos reproductivos como parte de los derechos humanos, es el de Mamerita Mestanza[14] contra el Estado Peruano, que fue admitido por la Comisión Interamericana.  Este órgano declaró tener competencia, debido a que los hechos referidos, pueden constituir una violación a los derechos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos y por la Convención de Belem do Pará[15]. 

Tanto la jurisprudencia internacional, los acuerdos de Conferencias Internacionales, y el desarrollo normativo que se lleva a cabo mediante las Recomendaciones Generales, dejan establecido que para el goce de los derechos reproductivos, se requiere el ejercicio del derecho a la información y el derecho a tener los medios necesarios para  que las personas puedan tomar una decisión “libre” y “responsable” sobre su reproducción. Al respecto nos parece importante hacer referencia al derecho al consentimiento informado, señalado en las antes indicadas Recomendación General 22 de la CEDAW y en la Resolución de la Comisión Interamericana.

Este presupuesto es considerado como una de las máximas aportaciones que el derecho a realizado a la medicina y es una exigencia para llevar a cabo una actividad médica, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad.[16]

Este derecho ha sido desarrollado por jurisprudencia de las cortes estadounidenses, que concluyen que el derecho al consentimiento informado, posibilita que una persona, en forma autónoma y sin injerencia ni presión, realice una elección racional ante un procedimiento médico. Por lo tanto el médico recibe del/la paciente un permiso, luego de que éste/a ha recibido información completa para que lleve a cabo un tratamiento, un examen o un procedimiento en su cuerpo.[17]

 

Sobre este derecho Julio César Galán expresa “Lo importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para la realización de un principio esencialísimo: que la persona sea dueña efectiva de su destino, como corresponde a su infinita dignidad, y que esta información sea auténtica, humana, en el sentido de acompañarla con el calor debido a algo tan trascendente como son las decisiones en las que puede estar afectada la vida, la integridad corporal o la salud física psíquica”[18]

 

La llamada Píldora Anticonceptiva de Emergencia, es el resultado del avance de la ciencia médica, al que las mujeres deben acceder en forma libre y previamente informadas, para poder ejercer un derecho fundamental.

 

En caso de que el Tribunal aceptara el Amparo Constitucional, presentado con el objeto de limitar el acceso a este anticonceptivo, se estaría contraviniendo a las obligaciones adquiridas por el Estado ecuatoriano, mediante la ratificación de los instrumentos internacionales antes indicados, pero particularmente el de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

 

Como se mencionó en líneas anteriores, la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile mediante resolución de 28 de noviembre del 2005, negó un recurso por el cual se pretendía prohibir la distribución y comercialización del fármaco llamado Postinor – 2; así mismo la Corte Suprema de Justicia de México, resolvió el 27 de octubre del 2005, rechazar un Recurso de Amparo que tenía el mismo fin. Hacemos mención a estos fallos judiciales, para poner en evidencia que existe jurisprudencia de las más altas instancias judiciales de otros países, que dejan sin efecto recursos que se interponen con el objeto de limitar el ejercicio de los derechos reproductivos de las personas, como en el caso sobre el cual estamos opinando.