Denominada violencia de género, la violencia física, sexual y sicológica contra la mujer es manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales establecidas entre hombres y mujeres. Por lo tanto, tiene en el componente cultural su gran pilar y factor de perpetuación.

A nivel mundial, uno de cada cinco días de inasistencia al centro laboral obedece a la violencia sufrida por las mujeres en sus hogares; cada cinco años, la mujer pierde un año de vida saludable si es víctima de la violencia doméstica. Violación y violencia doméstica constituyen causas significativas de incapacidad y muerte de mujeres en edad productiva, en países tanto desarrollados como en desarrollo. En América Latina y el Caribe, entre 25% y 50% de las mujeres es víctima de violencia doméstica. Una mujer que es objeto de violencia doméstica tiene en general un ingreso inferior al de aquella que no es víctima de este tipo de violencia. La violencia doméstica compromete el 14,6% del Producto Bruto Interno (PBI) de la región, lo que equivale a aproximadamente US$170 mil millones. En el Brasil, 70% de los delitos contra la mujer tiene lugar dentro de la casa, siendo el agresor el propio marido o compañero. La violencia doméstica le cuesta al país el 10,5% de su PBI.

La violencia de género y los derechos humanos

En estos últimos años, según indican las catedráticas Flávia Piovesan y Silvia Pimentel, se ha consolidado la noción de que las mujeres son también sujetos del derecho internacional. Prueba de este hecho lo constituye la reciente incorporación de la violencia contra la mujer en el marco conceptual de los derechos humanos (véase en relación a todo este tema PIOVESAN:1998; PIMENTEL, SCHRITZMEYER Y PANDJIARJIAN:1998).

En este sentido, la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos de la ONU (Organización de las Naciones Unidas) realizada en junio de 1993, en Viena, Austria, reconoció expresamente por primera vez, en términos del artículo 18 de su declaración, que los derechos humanos de mujeres y niñas son inalienables y constituyen parte integrante e indivisible de los derechos humanos universales" y que la violencia de género es incompatible con la dignidad y el valor de la persona humana.

El informe de la IV Conferencia Mundial de la Mujer, organizada por la ONU en 1995, en Beijing, China, señala: la violencia contra la mujer constituye un obstáculo para alcanzar los objetivos de igualdad, desarrollo y paz, el cual viola y perjudica o anula el disfrute, por parte de ella, de los derechos humanos y libertades fundamentales. Asimismo, la Plataforma de Acción de Beijing recomienda, en términos de su párrafo 124, que los gobiernos deben, entre otras medidas, proceder a emprender las acciones siguientes:

adoptar, aplicar, revisar y analizar las leyes pertinentes con el objeto de asegurar su eficacia en la eliminación de la violencia contra la mujer e

invertir en la formación de personal judicial, legal, médico, social, educativo, policial y de inmigraciones a fin de evitar los abusos de poder conducentes a la violencia contra la mujer y sensibilizar a este personal en cuanto a la naturaleza de los actos y amenazas de violencia basados en la diferencia de género, de manera que se garantice el tratamiento justo de las víctimas de la violencia.

Siguen esa misma línea las recomendaciones de la Relatora Especial de la ONU para el Tema de la Violencia Contra las Mujeres, Radhika Coomaraswamy, quien visitó el Brasil en 1996 para estudiar el fenómeno específico de la violencia doméstica.

La violencia ejercida contra mujeres y niñas dentro y/o fuera del ámbito doméstico-familiar es tan relevante que ha recibido un tratamiento especial no sólo en las declaraciones de las conferencias sobre derechos humanos, sino también en las convenciones internacionales de protección de tales derechos. Contrariamente a las declaraciones, las convenciones tienen fuerza jurídica vinculante (obligatoria) para los Estados que las ratifican.

Es importante resaltar que, cuando se habla de los derechos humanos de las mujeres, hay que hacerlo desde la perspectiva de la discriminación y la violencia, fenómenos intrínsecamente relacionados en lo que se refiere a las desigualdades de género. Discriminación y violencia forman parte de un binomio, son como las dos caras de una misma moneda y se retroalimentan.

A propósito, la Recomendación General No. 19 del comité que supervisa la aplicación de la CEDAW por los Estados-Partes establece que el concepto de discriminación contra la mujer, previsto en el art. 1^º de la Convención incluye la violencia basada en el sexo.

El art. 2^º de la CEDAW establece que los Estados-Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas y están de acuerdo con adoptar una política destinada a eliminarla. Con tal objeto, se han comprometido a lo siguiente:

establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad en relación a los hombres y garantizar, a través de tribunales nacionales competentes y otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto discriminatorio;

adoptar medidas adecuadas, inclusive de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan una discriminación contra la mujer;

derogar todas las normas penales nacionales que constituyan una discriminación contra la mujer.

En el ámbito del sistema regional de la OEA (Organización de los Estados Americanos) que se ocupa de proteger los derechos humanos, las mujeres brasileñas disponen de una Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, OEA, 1994) que fue ratificada por el Brasil en 1995. La Convención de Belém do Pará, establece incluso en su art. 6° que el derecho de toda mujer a vivir libre de violencia comprende el derecho de ser libre de toda forma de discriminación.

La Convención define la violencia contra la mujer como "cualquier acto o conducta basada en el género que ocasione a la mujer muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico, tanto en la esfera pública como en la privada" (art. 1^º). Asimismo, señala que esta violencia puede ocurrir "en el ámbito familiar o núcleo doméstico o en cualquier relación interpersonal, independientemente de que el agresor y la mujer compartan o hayan compartido o no el mismo domicilio, e incluye, entre otras formas, la violación, el maltrato y el abuso sexual" (art. 2^º, literal a). Tiene también en cuenta la violencia "cometida en el ámbito de la comunidad por cualquier persona" (art. 2^º, literal b) y aquella "perpetrada o tolerada por el Estado y sus agentes, sea cual fuere el lugar donde ocurra" (art. 2^º, literal c).

Es de resaltar la importancia de esta Convención, pues, además de incorporar el concepto de género en la definición de violencia contra la mujer, explicita que ésta puede ser física, sexual o sicológica y ocurrir tanto en el ámbito público como en la esfera privada, abarcando de esta manera un amplio concepto de violencia doméstica e intrafamiliar. Esta última, considerada intocable por el Estado, lamentablemente ha sido por excelencia el foco de la violencia contra la mujer.

Al ratificar la Convenção de Belém do Pará, el Brasil se comprometió a realizar las siguientes acciones:

incluir en su legislación interna normas penales, civiles, administrativas y de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas a que hubiere lugar;

adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de naturaleza legislativa, para modificar o derogar leyes y reglamentos vigentes o modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

establecer procedimientos jurídicos justos y eficaces para la mujer que haya sido víctima de violencia, como por ejemplo, medidas de protección, un juicio oportuno y acceso efectivo a tales procedimientos;

establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para garantizar que la mujer objeto de violencia pueda beneficiarse efectivamente con un resarcimiento, la reparación del daño u otros medios compensatorios justos y eficaces.

Además, en lo referente al tema de la violencia contra la mujer, CEJIL-Brasil (Centro de Justicia y Derecho Internacional) y CLADEM-Brasil (Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer), actuando al amparo de la Convención de Belém do Pará, tramitaron en 1998 ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (OEA) una petición contra el Estado brasileño sobre el caso de Maria da Penha, mujer que en 1983 fue objeto de un intento de homicidio por parte de quien en aquel entonces era su esposo, el cual le disparó por la espalda, dejándola parapléjica. A pesar de haber sido condenado por los tribunales nacionales, el hombre jamás fue a la cárcel y el proceso se encuentra aún en trámite debido a los sucesivos recursos de apelación interpuestos contra los pronunciamientos del tribunal por jurado.

Tras 18 años de haberse cometido el delito, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado brasileño por negligencia y omisión en relación a la violencia doméstica y recomendó que éste pagase una indemnización a favor de la víctima. En su Informe No. 54/01 del mes de abril de 2001, la Comisión afirma en términos de los párrafos 55 y 56: (véase cladem.org.br):

Así, al haber ratificado el Brasil tanto la CEDAW como la Convención de Belém do Pará, éstas pasaron a integrar el ordenamiento jurídico brasileño, con jerarquía de norma constitucional. Es entonces deber del Estado adecuar toda su legislación interna/de relaciones familiares a lo establecido por las referidas convenciones que procuran eliminar la discriminación y violencia contra la mujer.

En el ordenamiento jurídico nacional, el principio constitucional de la igualdad entre hombres y mujeres está contemplado en el art. 5^º, numeral I, que trata de los derechos y garantías fundamentales, así como en la parte sobre relaciones domésticas y familiares. Estas disposiciones tienen pues incidencia en la legislación infraconstitucional, particularmente en el campo del derecho de familia y el penal.

El art. 226 de la Constitución establece en su párrafo 5 que "los derechos y deberes referentes a la sociedad conyugal son ejercidos en igualdad de condiciones por el hombre y la mujer".

En lo concerniente al tema de la violencia, el principal logro de las mujeres en el Brasil se refleja en el artículo 226, párrafo 8, de la Constitución, donde se dispone que "El Estado garantizará asistencia a la familia en la persona de cada uno de sus integrantes, creando mecanismos para refrenar la violencia en el ámbito de sus relaciones ".

De este modo, se constata que la Carta Magna de 1988 está en absoluta sintonía con la normatividad internacional sobre la materia. Sin embargo, pese a lo establecido por las declaraciones y convenciones internacionales sobre protección de los derechos humanos de las mujeres y el texto constitucional, no existe aún en el país una legislación nacional específica sobre la violencia doméstica, lo que afecta en gran medida especialmente a mujeres y niñas.

Es también menester subrayar que la legislación federal (leyes civiles, penales y procesales penales), así como las políticas públicas existentes han sido insuficientes e inadecuadas para enfrentar la compleja especificidad de la problemática de la violencia doméstica, lo que impide la participación y realización plena de las mujeres en la sociedad brasileña.

Ejemplo en este sentido lo constituye la polémica aplicación de la Ley 9.099/95 de creación de los Juzgados Especiales Civiles y Penales, en lo que se refiere a casos de violencia doméstica contra la mujer. Cabe resaltar que esta ley, cuyo objeto es abordar los delitos con menor potencial ofensivo, vale decir, de menor gravedad, alcanza a la mayoría de los delitos perpetrados en el ámbito familiar y doméstico (amenazas y lesiones corporales en grado leve).

Pese a las innovaciones introducidas por la citada ley en lo concerniente a la celeridad del procedimiento adoptado y la aplicación de sanciones alternativas para los delitos con menor potencial ofensivo, cabe recordar que, cuando ésta se encontraba en proceso de elaboración, lo que se procuraba abordar principalmente eran las infracciones de tránsito y otras similares, no existiendo por aquel entonces un estudio adecuado del impacto que la ley tendría con relación a las mujeres en el tema de la violencia doméstica.

Sin embargo, hoy en día, la mayor parte de las demandas referentes a la aplicación de la Ley 9.099/95 se refiere a casos de violencia doméstica, vale decir, amenazas y lesiones corporales de grado leve cometidas contra mujeres por sus maridos y compañeros.

Cabe igualmente recordar que gran parte de la legislación infraconstitucional, en especial las disposiciones de los Códigos Civil (1917) y Penal (1940) – que por lo tanto datan de inicios del siglo XX- aún contemplan y reproducen un sinnúmero de estereotipos, prejuicios y actitudes discriminatorias contra las mujeres que lesionan el principio constitucional de isonomía.

De acuerdo con una buena parte de los(as) juristas brasileño(as), las disposiciones que reproducen actitudes discriminatorias contra la mujer en los citados códigos ja estarían revocadas por efecto del texto constitucional.

Sin embargo, este punto de vista no goza de consenso. Los Códigos Civil y Penal comentados por varios juristas de renombre a nivel nacional no remiten a la Constitución en relación con artículos en los que se da un trato desigual a hombres y mujeres. En algunos casos, tribunales nacionales aplican preceptos inconstitucionales. Aun cuando se consideren revocados los artículos de los códigos civil y penal contrarios a la Constitución, tal revocación es tácita y no expresa. Queda pues a criterio de cada juez, en casos concretos, decidir sobre la aplicabilidad de dichas disposiciones.

A manera de ejemplo, cabe señalar la forma en la que instituciones como el matrimonio y otros temas afines son regulados por diversas disposiciones de nuestra legislación civil y penal (sobre este tema se tiene como referencia diversos estudios realizados por Silvia Pimentel, Flávia Piovesan, Valéria Pandjiarjian y Letícia Massula).

Código Civil

La discriminación de género existente en el actual Código Civil se da principalmente en relación con la mujer casada, por cuanto se establece una condición desigual y discriminatoria del papel que le toca a la mujer en la vida conyugal y, por consiguiente, en la sociedad. A pesar de la publicación de la Constitución Federal de 1988, no se han revocado de manera expresa los artículos del Código Civil contradictorios al principio de igualdad, como por ejemplo aquellos que tratan sobre el domicilio de la mujer casada; el desheredamiento de hija deshonesta que viva en la casa paterna; el señalamiento del hombre como jefe de la sociedad conyugal; la preponderancia del padre en cuestiones de patria potestad y la del marido en la administración de los bienes de la pareja, inclusive los bienes propios de la mujer y, además, la anulación del matrimonio a instancias del hombre por haber éste desconocido que la mujer ya había sido desflorada anteriormente.

Felizmente, tras 26 largos años de trámite ante el Congreso Nacional, se aprobó el anteproyecto del nuevo Código Civil brasileño, el mismo que entrará en vigencia en el año 2003 y borrará de la legislación nacional las disposiciones que implican discriminación de género como las que se acaba de mencionar.

Código Penal

En lo concerniente a la legislación penal, la Parte General del Código Penal brasileño, pese a la reforma que se hizo en 1984, no revocó los numerales VII e VIII del art. 107 que, en los delitos contra las costumbres (delitos sexuales), extinguen la punibilidad cuando el agresor se casa con la víctima o la víctima se casa con tercero, siempre que ello ocurra sin violencia real o grave amenaza y sin que la víctima solicite la tramitación de investigación policial o acción penal dentro del plazo de sesenta (60) días contados a partir de la celebración del matrimonio. La redacción de estos numerales no se basa en el principio de la igualdad y el respeto hacia la dignidad de la mujer como persona, sino más bien en la honra de la familia patriarcal. Los delitos sexuales afectan la integridad física, síquica y moral de la víctima y el matrimonio de ésta con tercero o su agresor no repara el daño sufrido. El supuesto para este beneficio radica en que el casamiento, ya sea con el delincuente o con otro en determinados casos, "preserva/repara la honra" de la víctima.

Los artículos correspondientes al título De los Delitos Contra las Costumbres-- en particular los arts. 215, 216, 217, 219, 220, 221 y 222 de la Parte Especial del Código Penal que versan sobre delitos sexuales son los que reflejan de manera más explícita estereotipos, prejuicios y actitudes discriminatorias contra las mujeres.

Estas disposiciones, pese a que tratan sobre la libertad sexual de las mujeres, a decir verdad promueven una serie de actitudes de discriminación contra la mujer en cuanto al ejercicio de la sexualidad, debido a que la mujer es en general calificada como vulnerable, frágil e inocente. Se trata en términos generales de disposiciones discriminatorias que atentan contra su derecho de igualdad en relación al hombre, además de negar su capacidad de discernimiento respecto al ejercicio de su sexualidad y el dominio de su propio cuerpo.

En gran parte de estas disposiciones, la discriminación radica en el requisito de que la víctima deba ser una mujer honesta para que se configuren delitos tales como la posesión sexual mediante engaño y acto contrario al pudor mediante engaño, cuya connotación se refiere al ejercicio de la sexualidad por parte de la mujer. El concepto de mujer honesta, otrora utilizado en nuestra sociedad, hoy carece de sentido. No hay cabida para que se menosprecie el discernimiento de la mujer en relación a conductas sexuales, al considerarse que puede ser burlada o inducida a practicarlas. Estas disposiciones no corresponden a los valores sociales prevalecientes y violan el principio de igualdad, lesionan la autonomía y libertad de la mujer en relación a su vida sexual, haciendo además posible que se cometan injusticias en relación a los "potenciales delincuentes". Esto quiere decir también que, según la ley, el concepto no es aplicable a los casos en que la víctima es un hombre o niño.

No obstante, cabe señalar que ya se encuentra en el Ministerio de Justicia el Anteproyecto de Reforma de la Parte Especial del Código Penal elaborado por el Poder Ejecutivo, en el que prácticamente se eliminan todas las disposiciones mencionadas. Pese a ello, el anteproyecto todavía no ha cursado trámite ante el Congreso Nacional.

Considerando pues que la Constitución Federal actual data de 1988 y que con ella surge el precepto de la no discriminación, la solidaridad y la igualdad, existe por lo tanto un desfase temporal e ideológico entre el modelo legal construido, las transformaciones sociales ocurridas a lo largo del siglo XX y las innovaciones traídas por el nuevo paradigma de justicia del derecho internacional sobre derechos humanos, las que han sido incorporadas en el derecho constitucional brasileño en un intento de promover el saneamiento del ordenamiento jurídico nacional a la luz del texto constitucional y los tratados internacionales sobre derechos humanos. Hay pues que realizar de inmediato la referidas reformas en la legislación nacional.

Estereotipos de género en los procesos judiciales

La Constitución Federal atribuye al Poder Judicial competencia para conocer toda lesión o amenaza al derecho y establece expresamente en varias de sus disposiciones el principio de igualdad entre hombres y mujeres en cuanto a derechos y obligaciones, inclusive en el ámbito de las relaciones domésticas y familiares, como ya se ha mencionado.

Se observa, no obstante, que todavía subsisten prejuicios en términos de sexo, clase y raza/etnia que influyen las decisiones del Poder Judicial, muchas veces en perjuicio de las mujeres. Se siguen utilizando conceptos morales tales como "mujer honesta", "inocencia de la víctima", "buena madre" para definir cuestiones como separación y custodia de hijos, violencia conyugal y delitos sexuales.

Estas persistentes actitudes de discriminación obedecen sobre todo a los patrones culturales existentes en la sociedad, los que se reflejan –en mayor o menor grado—en las prácticas jurídicas institucionales. Sin embargo, la realización de los derechos de las mujeres brasileñas está en gran medida condicionada a que el Poder Judicial incorpore los valores de igualdad y democratización que consagra la Constitución de 1988.

Con el objeto de evaluar la forma en que el Poder Judicial está haciendo efectivos los derechos de las mujeres, se han realizado investigaciones de procesos judiciales en el área de familia, las mismas que revelan que las decisiones judiciales poseen una dinámica propia, de movimientos contradictorios, y por ello conforman un universo heterogéneo permeado de avances y retrocesos. Además, en el discurso judicial se revela en general una violencia simbólica, a través de la expresión de una doble moral en lo que respecta a las conductas exigidas a las mujeres, por cuanto su comportamiento se evalúa en función de su adecuación a determinados papeles en la sociedad, donde se atribuyen pesos distintos a las actitudes de hombres y mujeres.

Aun cuando en estos tiempos modernos se tienda a suavizar las actitudes de discriminación establecidas, no se observa total uniformidad de criterio a nivel de las sentencias proferidas por los tribunales nacionales, por ejemplo, en lo relativo a la causal de anulación del matrimonio por desfloramiento de la mujer ignorado por el marido prevista en el Código Civil de 1917 aún vigente.

Por un lado, la mayor parte de las decisiones judiciales descarta la aplicabilidad de esa causal por efecto de los principios y normas constitucionales referentes a la igualdad entre hombres y mujeres. A manera de ejemplo, cabe citar la siguiente decisión:

"Frente a la expresa disposición constitucional que establece la igualdad de hombres y mujeres en derechos y obligaciones, no tiene más cabida en nuestro ordenamiento jurídico civil la posibilidad de anular el matrimonio como consecuencia de un alegado desconocimiento del desfloramiento de la mujer. Pues resulta que, al no ser posible verificar la virginidad del hombre, constituiría un trato desigual exigirla en el caso de la mujer " (Revista Forense 327/204 y Revista de los Tribunales 711/172).

Por otro lado, la subsistencia de dicha disposición legal en nuestro Código Civil ha dado cabida a la elaboración de decisiones que admiten su aplicación, tal como la que pronunció en 1998 el Tribunal de Justicia del Estado de Espírito Santo:

Pese a la existencia de normas internacionales y nacionales sobre derechos humanos por las que se establece la igualdad entre hombres y mujeres, éstas de por sí no garantizan su aplicación efectiva debido al pensamiento jurídico predominante. Resulta esencial percibir la forma en que el Poder Judicial, órgano fundamental para las democracias modernas, entiende la igualdad.

La relevancia de una decisión judicial radica en su doble grado de legitimación, ya sea en relación a la disposición en la que se basará o en relación con la ley que crea para el hecho analizado. Así, el Poder Judicial, al "explicar" las leyes, construye relaciones sociales.

Pese a los esfuerzos desplegados en lo concerniente a las medidas legislativas adoptadas para eliminar la discriminación y promover la igualdad entre hombres y mujeres, la permanencia de legislaciones infraconstitucionales discriminatorias en perjuicio de las mujeres está también en gran medida condicionada a las medidas judiciales que se adoptan respecto al tema.

Las decisiones de algunos tribunales nacionales no siempre garantizan la protección eficaz contra actos discriminatorios en perjuicio de las mujeres. El Poder Judicial, especialmente en los casos de delitos contra las costumbres y violencia doméstica, así como en los litigios de familia, muchas veces reproduce estereotipos, prejuicios y discriminación contra las mujeres.

Cabe subrayar que las decisiones judiciales en algunos casos contemplan, y en otros no contemplan debidamente, los principios de igualdad, no discriminación y no violencia contra la mujer.

En la década de los 80, aparecen los primeros estudios con mayor difusión sobre la actuación del Poder Judicial en los casos de violencia contra la mujer, especialmente por iniciativa de profesionales y militantes provenientes de otras esferas del saber –no el jurídico--, como antropólogas, sociólogas, etc.

En este sentido, es relevante el estudio realizado por Danielle Ardaillon y Guita Debert, titulado "Quando a vítima é mulher" (Cuando la víctima es mujer) y auspiciado por el Consejo Nacional de los Derechos de la Mujer (CNDM, 1985). También hay que saludar los aportes de la catedrática Heleieth Saffioti, socióloga feminista y graduada en derecho, quien ha contribuido enormemente a las reflexiones teóricas en torno a la violencia de género y a la investigación del tema en nuestro país. Además, en el campo de la sociología, tenemos los estudios más recientes de Wânia Pazinato Izumino quien ha abordado la problemática en el ámbito judicial de manera coherente y significativa. En el área jurídica, son dignos de elogio los aportes de las abogadas feministas Leila Linhares (CEPIA) y Silvia Pimentel (IPÊ/CLADEM-Brasil), y más recientemente los de Carmen Hein Campos (THEMIS), y la catedrática Vera Regina Pereira Andrade (UFSC) -entre otras - , tanto en el campo de la reforma legislativa como en el área de investigación del Poder Judicial. A través de ellos se revelan los estereotipos, prejuicios y actitudes discriminatorias aún presentes en las decisiones judiciales y la actuación de diversos operadores(as) jurídicos(as).

Con el objeto de demostrar hasta qué punto los(as) operadores(as) jurídicos(as) incorporan estereotipos, prejuicios y actitudes discriminatorias en relación a la mujer, es menester rescatar las conclusiones de los estudios y reflexiones que hemos desarrollado junto con la catedrática Silvia Pimentel --los cuales han sido reproducidos en diversas publicaciones-- acerca de decisiones prototípicas en los temas específicos de legítima defensa de la honra y violación.

 Legítima defensa de la honra (PIMENTEL & PANDJIARJIAN:2000)

En la actual legislación brasileña, el adulterio, en términos formales, afecta a hombres y mujeres por igual. Ello, sin embargo, no ocurre en la práctica. Alegando adulterio cometido por la mujer, muchos hombres han sido y algunos siguen siendo absueltos por los jurados populares y tribunales de la práctica de agresión y asesinato contra sus esposas (y también compañeras, ex compañeras, enamoradas, ex enamoradas, etc.) en mérito a la tesis jurídica de la legítima defensa de la honra. La legítima defensa que, de acuerdo con el artículo 23 del Código Penal, representa una de las causales excluyentes de la ilegitimidad del acto, protege todos y cada uno de los bienes jurídicos, inclusive la honra. Sin embargo, la honra conyugal, alegada en esta tesis, carece de sentido, ya sea por la discriminación y el control de la sexualidad de la mujer en sí, o porque no existe honra conyugal que proteger por cuanto la honra es un atributo propio y personal.

Admisión de la legítima defensa de la honra en principio, mas no para el caso concreto

 

CASO (Recurso de Apelación No. 11.266, 02/03/88, Tribunal de Justicia de Espírito Santo)

Resumen: Ex concubino elimina a víctima y alega haber perdido la cabeza por cuanto ella dijo insistentemente que se iría a dormir con otro. El tribunal por jurado admitió la tesis de la legítima defensa de la honra. El Tribunal de Justicia de Espírito Santo no reconoció esta causal excluyente en el caso, por lo que dispuso se emitiera una nueva sentencia.

Argumentos significativos: "...Resulta abiertamente contraria a la prueba de autos la decisión del jurado que reconoce la legítima defensa de la honra con el objeto de descalificar el delito culposo, habida cuenta de que el acusado ya no vivía en concubinato con la víctima y brutalmente la acuchilló con el argumento de haber perdido la cabeza..."

CASO (Recurso de Apelación 75.026-3, 02/05/90, Tribunal de Justicia de Sao Paulo)

Resumen: Acusado mata esposa adúltera. El Tribunal por Jurado lo absolvió al reconocer la legítima defensa de la honra. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de Sao Paulo, aun cuando reconoció que esta tesis constituía una causal excluyente, la declaró no pertinente al litigio, por cuanto estuvo ausente el requisito de actualidad de la agresión.

Argumentos significativos: "No se puede desestimar prejuiciosamente la posibilidad de la legítima defensa de la honra en casos del tipo sub júdice. Existen en la jurisprudencia opiniones divergentes respecto al tema.... 'No se puede negar que, en varias sentencias pronunciadas por los tribunales, se ha admitido la legítima defensa cuando el cónyuge ultrajado mata al otro cónyuge o a su pareja. Sin embargo en estas decisiones hay por regla una constante: la flagrancia del adulterio'... Ahora bien, en este caso, el rechazo no fue inmediato...

Resumen: Ofensa a la integridad física de compañera por cuanto ésta le confesó haberle sido infiel. El Tribunal de Apelaciones Especializado en lo Penal de Sao Paulo mantuvo la decisión del juez de primera instancia quien admitió la tesis de la legítima defensa de la honra argumentada por el acusado, el cual, embargado por una emoción violenta, con rechazo moderado y en consonancia con su realidad, lesionó la integridad corporal de su compañera, aplicándole algunos puñetazos.

Argumentos significativos: "Ahora bien, ante la confesión de infidelidad de la mujer, no se vislumbra arbitrariedad alguna en la sentencia proferida por el señor juez de primera instancia quien admitió el reconocimiento de la legítima defensa de la honra. La sentencia recurrida no está alejada de la realidad social y por tanto no merece ser modificada. El conjunto de medios probatorios ha llevado ha demostrar que N. era adúltera, no obstante viviera en concubinato, pues éste no excluye el deber de fidelidad recíproca. (...) Aun cuando en la actualidad se pueda reconocer la actitud de quien mata o hiere a su esposa o compañera como un prejuicio arcaico, en el caso que nos ocupa, la honra del recurrido fue mancillada al declarar la concubina, con quien vivía ya largos años, que lo traicionaba con otro hombre, no pudiéndose olvidar que, pese a la ilegitimidad de la unión, la pareja tiene cuatro hijos ".

CASO (Recurso de Apelación 137.157-3/1, 23/02/95, Tribunal de Justicia de Sao Paulo)

Resumen: Acusado que, habiendo sorprendido a la mujer en situación de adulterio, la asesina junto con su acompañante. La tesis de la legítima defensa de la honra fue aceptada por una significativa mayoría del Tribunal por Jurado y confirmada por el Tribunal de Justicia de Sao Paulo, el cual declaró inadmisible el recurso del Ministerio Público al homologar la decisión del tribunal por jurado.

Argumentos significativos: "Antonio, quien ya antes había visto mancillada su honra y era objeto de burlas y llamado sin rodeos cornudo por personas de la localidad...mal sabía lo que le esperaba. Entró en su casa y vio a su esposa y a J.J. profundamente dormidos, semidesnudos, en su propia cama y en presencia de su hijo, cuya cuna se encontraba en la misma habitación....Si salía de aquella casa sin hacer lo que hizo, su honra estaría indeleblemente comprometida (...) el acusado fue educado en otra época, en las décadas de los 20 y 30, cuando la moral y las costumbres eran otras y quizás más rígidas que las de ahora, pero ciertamente estaban arraigadas en su carácter, a tal punto, que moldearon su personalidad con reflejos futuros perennes (...) Obviamente se sabe que la cuestión de la legítima defensa de la honra no es nueva. Pero no por ello ha perdido actualidad. El asunto tampoco deja de ser controvertido en la doctrina y en la jurisprudencia (...) El adulterio, en general, en todos los tiempos, en todas las leyes, tanto las más primitivas como las modernas, siempre fue considerado un delito, un acto inmoral y antisocial (...) El delito del adulterio no ocurre solamente en relación al individuo, sino también a las normas de conducta del grupo social. La reacción personal es algo que posee y está motivado por una visible carga social. El individuo reacciona en función de su dignidad y del sentimiento común de valorización de la colectividad. Reacciona por cuanto la honra sólo puede entenderse y existir bajo un doble carácter y bajo el deber para con uno mismo y para con la sociedad. En la lucha por su derecho, no puede ser otra su actitud o conducta como persona y como miembro de un grupo en determinada colectividad organizada. Organización social gobernada por valores que emanan de las normas de la cultura y sus reglas de conducta y que se relacionan con sus principios básicos...(...) Quien actúa en defensa de su personalidad moral, en cualquiera de sus perfiles, actúa como verdadero instrumento de defensa de la propia sociedad al combatir el delito, la violencia, la injusticia en el propio acto en que se manifiestan. (...) ".

En junio de 1999, el Tribunal Supremo Federal (STF, siglas en portugués) decidió que para que el atentado violento contra el pudor se configurara como delito sórdido, era necesario que el hecho deviniera en lesión corporal de naturaleza grave o muerte.

La decisión atrajo adeptos que estaban a favor de la aplicación de la jurisprudencia más beneficiosa y, en el Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul y en otros estados, los delitos sexuales de atentado violento contra el pudor y violación adquirieron la clasificación de calificados (con muerte y agresión) o simples ("sólo" la violencia sexual). Esta interpretación hacía posible flexibilizar la aplicación del régimen punitivo a aquellas personas condenadas por la práctica de tales delitos cuando hubiera "apenas" violencia sexual o ella no ocasionara una lesión grave en la víctima o su muerte.

Recientemente, en 2001, al juzgar un caso de intento de violación ocurrido hacía ya cinco años en Venâncio Aires, los jueces de segunda instancia del cuarto grupo penal del Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul afirmaron: la violación sólo constituye delito sórdido cuando produce "graves lesiones o la muerte" de la víctima. Se trataba pues de la violación "light" en la justicia brasileña.

Sin embargo, gracias a una opinión discrepante, vale decir, los votos de los magistrados Carlos Velloso y Ellen Gracie, el STF, por 7 votos contra 4, modificó el 17 de diciembre de 2001 su interpretación del delito de violación al considerar sórdida también la forma simple. La nueva jurisprudencia se consolidó con la sentencia de Hábeas Corpus (HC 81288) por la que se desestimó el pedido de reducción de pena presentado por un padre condenado por mantener relaciones con sus hijas menores de edad durante un período prolongado. Con esto, lo mismo es válido para el atentado violento contra el pudor.

El trabajo de investigación, cualitativo por excelencia, analizó procesos judiciales y decisiones por vía de recurso sobre casos de violación en las cinco regiones del Brasil.

La referida decisión por vía de recurso fue "descubierta" por un perspicaz estudiante de derecho y corresponde al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de Río de Janeiro en 1974, por el cual, el Procurador de Justicia defendió la absolución del acusado Fernando Cortez en términos del texto en epígrafe, considerando la violación cometida por éste, no un delito, sino una "cortesía". El reto estaba dado: había que verificar si manifestación de tal naturaleza constituía una simple exorbitancia o si "había" una reproducción "regular" de falta de respeto y violencia contra la mujer por parte de los(as) operadores(as) jurídicos(as) en general.

Los estereotipos, prejuicios y actitudes de discriminación en contra tanto de hombres como de mujeres interfieren negativamente en la realización de la justicia. Sin embargo, existen pruebas de que el impacto de este tipo de sesgo recae de manera más intensa y frecuente sobre las mujeres. Los estereotipos, prejuicios y actitudes discriminatorias con relación al género están presentes en nuestra cultura e inculcados profundamente en las consciencias de los individuos y, por lo tanto, son absorbidos –muchas veces de manera inconsciente—también por los(as) operadores(as) jurídicos(as), lo que se refleja en su praxis legal.

 

En este sentido, cabe citar los siguientes casos:

Se trata del caso en que V.C.P, de 12 años, nacida en el estado de Pará, mulata, según consta, venía siendo violada por su padre P.S., electricista de 55 años, en su propia casa, hacía aproximadamente dos años.

El abogado que el tribunal asignó al acusado centró su defensa en la descalificación de la víctima, al caracterizarla como mentirosa, histérica y con perturbaciones mentales.

La decisión judicial proferida seis años después y no recurrida consideró que las palabras de la víctima carecían de credibilidad, por cuanto presentaban contradicciones. De esta manera, el acusado fue absuelto.

Interesante como ninguno fue el enfoque moral de la vida de este hombre, padre de 19 hijos (7 legítimos y 12 "ilegítimos") nacidos de tres mujeres diferentes, quien tendría además otra como amante en la época de la última ocurrencia. Por un lado, tenemos silencio total y respeto absoluto por la sexualidad masculina, aunque algo "desbordante", y, por el otro, una infeliz ironía::

"Imagine, señor juez, un hombre de 54 años de edad, como los que tenía el acusado en la época en que ocurrió el hecho....Mantener relaciones sexuales a diario con una jovencita. Es claro que la víctima está mintiendo, pues un hombre de esa edad no aguantaría tal ritmo; tener sexo diariamente por dos años consecutivos..."

Hay aquí sin duda una manifestación inequívoca de aceptación de papeles socialmente diferenciados para hombres y mujeres: para los hombres, total libertad; para las mujeres, contención y pudor. Los comportamientos de la vida pasada de acusados y víctimas son juzgados durante el proceso de acuerdo con los papeles determinados tradicionalmente para hombres y mujeres. En cuanto a estas últimas, en la práctica se exige que las víctimas encuadren en el concepto jurídico de "mujer honesta", pese a no existir disposición legal en ese sentido. Predomina, pues, el juzgamiento moral de la víctima en detrimento de un examen más racional y objetivo de los hechos.

 

El Código Penal y la propia doctrina hacen explícito que, en el delito de violación, lo que se protege es la libertad sexual de la mujer, independientemente de su moralidad. A nivel de la doctrina, sin excepción alguna, la palabra de la víctima constituye el vértice de todos los medios probatorios en los delitos contra las costumbres. Sin embargo, cuando se examinan las pruebas, sus palabras tienen poco o ningún valor si no se configura su "honestidad". Siendo así, resulta muy difícil para una mujer que no pueda ser caracterizada como "honesta" hacer valer su palabra, su versión de los hechos y, con ello, garantizar la protección de sus derechos. Esto ocurre principalmente con mujeres adultas. En el proceso judicial se tiene en consideración la conducta de la víctima, en especial con relación a su vida sexual, afectiva y familiar. Hay casos extremos en que se perfila a la víctima como poseedora de una moral sexual ligera o incluso como prostituta, como si tal cosa pudiera justificar la descalificación de la mujer que vive una situación de violencia.

 

Conviene citar algunas decisiones como ejemplo:

En la noche del día 10 de febrero de 1985, en Cuiabá, B.L.D. de 22 años, mulato, soltero, albañil, habría golpeado y violado a una conocida del barrio, B.L.C. de 60 años, negra, viuda. En los autos de captura en flagrante se señala que, en la noche del crimen, la víctima se encontraba en una fiesta en la casa de uno de los testigos, oyendo música y bailando con otras mujeres y el acusado se encontraba en el bar junto a la casa, también de propiedad del mismo testigo.

Según el informe policial, redactado en base a las declaraciones de los testigos y el propio acusado, éste habría intentando agredir a la víctima en la fiesta sin lograrlo. Entonces, al término de la fiesta, cuando la víctima se dirigía a su casa, el acusado la persiguió y, agrediéndola a puñetazos y puntapiés, la arrastró para un matorral, donde habría tenido con ella relaciones sexuales a la fuerza. Posteriormente, habría regresado al referido bar, con la ropa toda manchada de sangre, para recoger la bicicleta que había dejado allí. Los testigos afirmaban que el acusado era un mal elemento que vivía embriagado, persiguiendo mujeres y provocando varios desórdenes callejeros en el barrio.

Habiendo sido denunciado por violación y lesiones corporales, el acusado, en el proceso judicial, negó no obstante las declaraciones que había prestado ante la policía, alegando que fueron obtenidas a golpes. En el juzgado, todas las víctimas también entraron en contradicción con respecto a sus declaraciones ante la policía. La situación se invirtió y la víctima pasó a ser tildada de alcohólica, prostituta y seductora de menores y el acusado pasó a ser calificado como hombre trabajador y de buen comportamiento.

El juez consideró nulas las declaraciones prestadas por el acusado ante la policía, basándose tan sólo en el atestado donde se señalaba que presentaba lesiones en el rostro, sin averiguar sobre la autoría de las mismas. En cuanto a las lesiones sufridas por la víctima, aun cuando habían sido materialmente comprobadas, el juez determinó que no se había demostrado quién era el autor, así como tampoco podía comprobarse la materialidad de la violación. Convencido por la "palabra más sobria del acusado", en detrimento de la palabra de la víctima, quien "a propósito, tiene pésimos antecedentes y es alcohólica de larga data", el juez decretó la absolución del acusado por falta de pruebas.

Conviene además reproducir parte del alegato de un abogado defensor que trató extravagantemente de descalificar a la madre de una víctima de violación por ser prostituta:

En la sentencia, el juez se refiere al agresor como "la persona que tenía toda la responsabilidad sobre la víctima, ya que en su condición de PADRE... ... deshonró a su propia descendiente quien aún se encontraba en el inicio de su juventud ". Además, se refiere a la víctima como "persona tranquila, niña de su casa y prohibida de CONVERSAR CON AMIGAS y hasta con PARIENTES por determinación de su delincuente padre."

"La agraviada en este proceso, quien confiesa tener experiencia sexual, hecho irrelevante para la configuración del delito, manifiesta que, tras la ocurrencia del hecho en que resultó lesionada, quedó por mucho tiempo traumatizada, sufriendo una VERDADERA PARANOIA"...

Sin embargo, también existen opiniones según las cuales no se configura la resistencia de la mujer ante la violación cuando ésta "no ha hecho nada más que gritar y punto":

Y hay más:

"... La oposición de la víctima tiene que ser enérgica; ella tiene que resistir el atentado con todas sus fuerzas. No se satisface con una posición meramente simbólica, un no querer sin mayor rebeldía. Habría sido preciso para tipificar la violación, que la víctima, con voluntad incisiva y adversa, se opusiera efectivamente al acto. Y el discurso de la demandante, aunque se base en el argumento de que es mujer honesta, lleva a la convicción de que ella no aprovechó los medios para evitar la consumación del atentado". (el énfasis es nuestro, en la Revista Jurídica 62/372 del Tribunal de Justicia del Estado de Sao Paulo).

En conclusión, hemos visto que no siempre es absoluta, coherente ni lineal la relación existente entre la norma positiva, la norma aplicada a los casos y los valores presentes en la sociedad.

Queda claro que el momento en que se aplica el derecho es mucho más que el momento en que funciona la mecánica de subsumir el hecho a la norma positiva jurídica. Es el momento supremo del derecho en que los valores sobresalen mucho más que los hechos sociales (Pimentel, Schritzmeyer Y Pandjiarjian: 1998).

Sin embargo, los valores sociales, algunas veces travestidos en estereotipos y prejuicios discriminatorios, actúan subrepticia e inconscientemente en los argumentos de los operadores jurídicos, impidiéndoles el desempeño de sus funciones con respeto, dignidad y justicia y, además, deviniendo en lo que podría considerarse como una "duplicación de la violencia de genero."