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Valéria Pandjiarjian[1]

Bajo el panorama normativo internacional y regional de derechos humanos, se estudia de modo comparativo los aspectos más relevantes, actualizados y menos explotados de las diferentes legislaciones nacionales de la subregión – con foco en aquellas específicas sobre violencia doméstica (VD), familiar (VF) y/o intrafamiliar (VIF).

Se hace un análisis respecto a los avances conseguidos con estas reformas, como también las incongruencias que muchas veces persisten al interior del orden jurídica interna de los Estados, toda vez que carecen de figuras legislativas encaminadas a eliminar discriminaciones de género, bien como a promover la adecuación y armonización de las normas nacionales, incluso con relación a los estándares internacionales.

Para un mejor abordaje, se ha comentado los principales cambios normativos bajo los siguientes tópicos: a) Principales Tratados Internacionales de Derechos Humanos; b) Constituciones Nacionales; c) Códigos Penales, Procesales Penales y demás diplomas legales relacionados; d) Leyes nacionales específicas sobre VD/VF/VIF. Desarrollemos, pues, cada uno de eses itens.

a) Principales Tratados Internacionales de Derechos Humanos

A partir de las décadas de 70 y 80 y, muy especialmente durante toda la década de 90, se ha operado, en los países de la subregión, la ratificación de los principales tratados internacionales de derechos humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de los Estados Americanos (OEA), con énfasis para los específicos a los derechos de las mujeres, étnico/raciales e niños(as).

Observación: Los años se refieren a la ratificación de cada tratado por cada uno de los países

Del cuadro acima se destaca la ratificación, por todos los países de la subregión, de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, ONU, 1979) en la década de 80; Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989) en el año de 1990; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, OEA, 1994) en mediados de la década de 90.

Se destaca también, a excepción de Argentina y Chile, cuanto al Protocolo Facultativo a la CEDAW (ONU, 1999), y a excepción de Chile, cuanto al Estatuto de Roma, Tribunal Penal Internacional (ONU, 1998) y cuanto al Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en matéria de Derechos Económicos, Sociais y Culturares (Protocolo de San Salvador, OEA, 1988), la ratificación de eses tres tratados por los demás países, algunos en medidados de la década de 90 e otros en inicio del siglo XXI.

Sin duda son avances significativos, pero no logrados facilmente – cuando o si logrados.

v      Los contextos adversos y obstaculizadores

Son inumeros y complejos los contextos jurídicos, políticos e principalmente ideológicos que marcan y, muchas vezes, obstaculizan los procesos de ratificación de eses tratados. Podemos apuntar, entre ellos:

a)     la falta de compromiso de los gobiernos;

b)     las situaciones de instabilidad política;

c)     la insuficiente y débil cultura jurídica que aún predomina en niveles nacionales hacia el sistema de derechos humanos y a las cuestiones de género;

d)     el desconocimiento del significado, contenido e importancia de eses tratados por parte de parlamentarios(as) que los aproban;

e)     la resistencia a cambios de fondo y a inversiones presupuestales en esse campo;

f)       el onus de la responsabilidad y la rendición de cuentas del Estado (accountability);

g)     la debilidad de los mecanismos institucionales;

h)     la insuficiente mobilización y presión de sectores organizados de la sociedad, y tantas otras motivaciones concurrientes.

Todavía, el más concreto, eficaz y preocupante, en ese sentido, ha sido la verdadera “ingeniaria política” orquestrada por las fuerzas fundamentalistas en las más diversas, permanentes e incansables inversiones, acciones y estrategias en contra los derechos humanos de las mujeres, en especial desde los sectores conservadores de las Iglesias y particularmente de la Iglesia Católica. Estes han sido uno de los mayores opositores de los avances hacia los derechos humanos de las mujeres.

Han actuado y siguen actuando fuertemente ante los gobiernos nacionales – en general vía parlamiento (son electores y capitalizan votos!) – para obstaculizar la adopción de leyes internacionales (y nacionales) referentes a los derechos humanos de las mujeres, como recién ocurrió con los procesos de aprobación del Protocolo Facultativo a la CEDAW, no sólo en la subregión del Cono Sur, sino en toda la América Latina y el Caribe.

Los argumentos utilizados para obstaculizar la ratificación de eses tratados – en general de forma distorcida, equivocada y, además, mal-intencionada – se refieren siempre a aspectos de “ofensa a la soberania del Estado” y/o en contra a ellos porque estarían   generando una presión o obligación del Estado en legalizar el aborto y otros en esa línea, intentando restringir toda y cualquier referencia favorable a la protección y el exjercício de los derechos sexuales y derechos reproductivos de las mujeres.

Fue exactamente eso que pasó con el tema del Protocolo Facultativo a la CEDAW. Y ojo que el Protocolo no trae ningun cambio de derecho sustancial, sino que trata de ampliar y fortalecer la competencia del mecanismo de monitoreo del Comité CEDAW hacia nuevos procedimientos de acceso a la justicia internacional a las mujeres (comunicaciones e investigaciones).

En verdad, lo que se queria era atacar a la CEDAW y al Comité CEDAW, por la fuerza y contenido progresista de sus estándares y Recomendaciones Generales, bien como de sus Recomendaciones específicas a los Estados por ocasión del exámen de sus informes periódicos. Se ha quedado así visible el artificio de la estratégia de las fuerzas fundamentalistas ante al temor de cualquier empoderamiento del Comité CEDAW.

Sin embargo, eso por supesto no pasa con otros instrumentos o mecanismos que no sean relacionados a las mujeres o que no tengan tan directamente que ver con cuestiones de igualdad de género, orientación sexual, autonomía sexual y reproductiva, y demás aspectos relevantes de la dimensión de discriminación y violencia contra la mujer.

Esa actuación de los sectores conservadores y la jerarquía de la Iglesia Católica, al entorpecer eses procesos, ha generado muchas dificultades para se lograr la aprobación del Protocolo Facultativo a la CEDAW en Brasil, Paraguay e Uruguay y ha obstaculizado especialmente su aprobación en Argentina y Chile[2].

Se destaca, pues, también en ese tópico, las dificultades para una debida incorporación, por los países, no sólo de los tratados internacionales de derechos humanos cuanto los temas en cuestión, sino también de los estándares y jurisprudencia internacionales de derechos humanos de las mujeres producidos a nivel de los mecanismos internacionales.

Aún sigue, pues, como desafío, la atención e implementación de recomendaciones y decisiones oriundos de los mecanismos convencionales de los Comités que monitorean cada uno de los tratados de la ONU (Comités de Derechos Humanos, de los DESCs, de la CERD, de la CEDAW, del Niño, de la Tortura) y de los mecanismos de la OEA (Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos). Podemos agregar a esas dificultades y desafios el tema de la aceptación o no, por los países, de las competencias de vários de eses mecanismos para recibir y procesar denuncias individuales o colectivas de violación a los tratados, conforme cada caso.

Desafio, también, cuanto a la implementación de recomendaciones de los mecanismos no-convencionales, en especial de las relatorias temáticas de la ONU (violencia contra la mujer, racismo, salud, tortura etc.) y de la OEA (niños/as y adolescentes y mujeres).

v      El status de los tratados internacionales de derechos humanos

También se hace notar, desde el cuadro presentado anteriormente, las diferentes posiciones (normativas, doctrinarias y jurisprudenciales) entre los países de la subregión - y muchas veces al interior de los mismos - sobre el status de los tratados internacionales de derechos humanos en el orden jurídica interna.

Las posiciones más visibles gravitan entre considerar los tratados de derechos humanos con rango de norma: a) constitucional; b) supra legal pero infraconstitucional (superior a una ley pero inferior a la constitución) y c) legal (a nivel de ley federal/nacional).

Así que en:

¨       Argentina, como regla genérica todo tratado es superior a una ley (por ejemplo: Convención de Belém do Pará), y dáse rango constitucional, bajo ciertas condiciones, a algunos instrumentos sobre derechos humanos (por ejemplo: CEDAW)[3];

¨       Brasil, de acuerdo a la constitución federal y a la doctrina jurídica más progresista, se considera los tratados internacionales de derechos humanos como normas de rango constitucional, mientras la posición prevalecente del Supremo Tribunal Federal es de que son normas de rango legal[4];

¨       Chile, hay divergencias sobre ser el status supra legal o legal[5];

¨       Paraguay, se considera los tratados como de rango supra legal[6] y

¨       Uruguay, lo tienen como de rango legal[7].

Aún se observa, por tanto, como obstáculo, un cierto nivel de resistencia en incorporar los tratados internacionales de derechos humanos a un más alto nível de rango y jerarquía legal interna. En que pese el tema dependa de la forma como cada país lo normatize en su legislación interna, ese hecho demostra la insuficiente comprensión e incorporación de la lógica y de los estándares internacionales de protección a los derechos humanos en la subregión.

v      Aspectos conceptuales relevantes

Mientras los obstáculos, la creciente incorporación de los tratados, así como de los documentos de las principales Conferencias Mundiales relacionadas a derechos humanos (Viena/1993, Cairo/1994 y Beijing/1995), en los países, fueron y siguien siendo uno de los elementos motivadores más importantes para la promoción de cambios normativos e institucionales a niveles nacionales en lo que se refiere a la violencia contra la mujer.

No hay duda del avance en el desarrollo conceptual, normativo y de mecanismos a nível internacional y regional de derechos humanos y de su contribución para la adopción de leyes nacionales y políticas públicas destinadas a enfrentar la discriminación y muy especialmente la violencia contra la mujer.

Para la subregión, en especial, fue de extrema relevancia la aprobación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, OEA, 1994), sobre la cual vale la pena hacer un par de consideraciones, en este momento, en relación a algunos aspectos conceptuales.

La Convención de Belém do Pará, en su integralidad, es el instrumento jurídico de la más alta relevancia para la promoción, protección y defensa de los derechos humanos de las mujeres en toda la región de América Latina y el Caribe. Sin duda, constituye el marco legal regional más avanzado en lo que se refiere a la problemática de la violencia contra las mujeres, en especial de la violencia doméstica, familiar y/o intrafamiliar.

En este sentido, hay que destacar especialmente el Artículo 2, a) de la Convención, el cual, por primera vez, de forma explícita, define y consagra en un texto legal el llamado ámbito privado de las relaciones domésticas y familiares/intrafamiliares como uno de los espacios de ocurrencia de la violencia física, sexual y psicológica contra la mujer.

Se trata, pues, de llamar la atención para el amplio concepto de violencia doméstica, familiar y/o intrafamiliar adoptado por la Convención.

Para allá de considerar el aspecto del espacio geográfico de la casa/unidad doméstica (violencia doméstica), el aspecto parental de las relaciones entre miembros de una comunidad familiar (violencia familiar y/o intrafamiliar), la Convención destaca también, en el artículo 2, a), el aspecto relacional de la dimensión de la violencia, al establecer en ese concepto la violencia que tenga lugar en cualquier relación interpersonal en la cual el agresor cohabite, haya cohabitado o no en el mismo domicilio de la mujer (violencia interpersonal). Vale decir, ese aspecto relacional de la violencia interpersonal considera y destaca la especificidad de la naturaleza de la relación entre víctima y agresor, independiente de la violencia ocurrir dentro de la familia o en la unidad doméstica, pero que se diferencia de aquella practicada por una persona desconocida de la víctima[8].

En eses diez años de existencia de la Convención de Belém do Pará, CLADEM la viene manejando desde distintas formas y en sus diversos idiomas oficiales. Ese manejo de la Convención nos ha hecho notar una diferencia de traducción en la versión español (en relación a las versiones en portugués, inglés y francés) justamente en el referido artículo 2, a) de la Convención de Belém do Pará, a respecto de no contemplar la posibilidad de que el agresor no tenga cohabitado el mismo domicilio que la mujer, en la conceptualización de la violencia doméstica y familiar en la esfera privada.

La diferencia se verifica, pues, en la segunda parte del texto del artículo 2, a), en la versión oficial de la Convención en español, y que genera preocupación. Veamos lo que dicen las versiones del texto legal del artículo 2, a) de la Convención en los distintos idiomas:

Artículo 2 (Español)

Artigo 2 (Portugués)

Article 2 (Francés)

Article 2  (Inglés)

Fuente: http://www.cidh.oas.org/comissao.htm

Es innegable el sentido restrictivo de la versión en español en relación a las demás versiones oficiales (portugués, francés e inglés) respecto al alcance de las relaciones abarcadas por el art. 2, a) de la Convención.

La versión en español restringe la aplicación del artículo a las relaciones interpersonales en que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, mientras que en las demás versiones, el ámbito de aplicación es más amplio, es decir, el agresor puede o no compartir o haber compartido del mismo domicilio con la mujer.

Por tanto, de acuerdo a la actual versión en español, el artículo 2, a) puede no alcanzar – según así se argumente o se interprete-, por ejemplo, las relaciones de noviazgo y otras relaciones de intimidad, de naturaleza afectiva y/o sexual de carácter más permanente y/o entre personas conocidas en las cuales víctima y agresor no compartan o no hayan compartido el mismo domicilio.

La situación preocupa, ya que además de poder restringir la aplicación de la Convención en los países de habla hispana, significa un tratamiento legal distinto y discriminatorio de acuerdo al idioma en que la Convención sea utilizada y/o aplicada.

La gravedad se hace aún mayor en relación a los países de habla hispana que cuentan con leyes nacionales sobre violencia doméstica/familiar y/o intrafamiliar, las cuales, en su mayoría, en cuanto al alcance de las relaciones que abarcan, han adoptado conceptos y definiciones por veces difusos, menos específicos o más restrictivos de que el art. 2,a).

Además, el Artículo 25 de la Convención dispone que los textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos y, por tanto, sus dispositivos deberían tener exactamente el mismo sentido.

El hecho de que solamente el texto en español presente esa diferencia de contenido en el referido artículo nos parece que resulta de un “error” de traducción o de elaboración de la versión original y auténtica en español.

En el marco del decenio de la Convención de Belém do Pará (1994-2004) parece oportuno que se solucione el tema del art. 2^º, a) en español - de manera sencilla, no burocrática y rápida - y se trate de la uniformidad del texto, de manera que cuente con el mismo lenguaje, contenido, sentido y alcance de las demás versiones oficiales en portugués, francés e inglés, garantizando una interpretación amplia y no restrictiva[9].

En que pese también haya sido un avance conceptual innegable la expresa referencia en la Convención a la violencia física, sexual y