Regresar

Estudio En Profundidad Sobre Cambios Institucionales En El Sistema De administración De Justicia Y Servicios Conexos, Alianzas Y Estrategias Para La Erradicación De La Violencia Doméstica Contra Las Mujeres En Chile.

BALANCE EN PROFUNDIDAD EN CHILE SOBRE CAMBIOS INSTITUCIONALES EN EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y SERVICIOS CONEXOS, ALIANZAS Y ESTRATEGIAS PARA LA ERRADICACIÓN DE LA VIOLENCIA DOMESTICA

1. CAMBIOS NORMATIVOS:

Se trata de sistematizar los cambios ocurridos en torno a los aspectos normativos referidos a la violencia doméstica entendiendo que estos pueden provenir de niveles diferentes.

I.1. CAMBIOS EN LA CONSTITUCIÓN

a)  El 15 de mayo de 1999, el Congreso Nacional ratificó por 118 votos a favor, tres en contra y tres abstenciones, una reforma Constitucional que estableció la igualdad jurídica del hombre y la mujer. La nueva ley fue considerada histórica por su significación cultural y su potencial efecto de erradicación de discriminaciones de género en distintas legislaciones. Además, permite a las mujeres recurrir a los tribunales de justicia si son víctimas de rezagos por su género. La reforma se refiere al articulo 1º de la norma fundamental en el sentido de cambiar la palabra que define el sujeto protegido por la constitución de “los hombres...” por las  “personas...”, quedando en definitiva el texto legal de ésta forma:

Artículo 1°. - Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el nucleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

b) Otra modificación, pero esta vez de tipo procedimental a fin de implementar la reforma procesal penal, mediante la cual se crea el Ministerio Público.

Con fecha 1° de Abril de 1996, el gobierno envió a trámite parlamentario el proyecto de Reforma Constitucional que creaba el Ministerio Público y el proyecto de Ley Orgánica Constitucional que determinara su organización y atribuciones.

            La Reforma Constitucional se introdujo mediante la Ley n° 19.519, publicada en el Diario Oficial el 16 de septiembre de 1997, dando origen al actual Capítulo VI A, denominado “ Ministerio Público” el cual se compone por ocho artículos.

I.2. CAMBIOS EN LAS LEYES (CÓDIGOS).

a) Ley n° 19.617 que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales en materias relativas al Delito de Violación.

            La ley en comento fue publicada en el Diario Oficial el 12 de julio de 1999, producto de estudios que tomaron en consideración diversas investigaciones que demostraban la urgente necesidad de reformar la legislación en materia de delitos sexuales.

            Las modificaciones que contempla Ley 19.617 al Libro II, Título VII de los Crímenes y Simples Delitos Contra el Orden de las Familias y Contra la Moralidad Pública, de nuestro Código Penal son referentes al delito de Rapto, Al delito de violación, al delito de estupro, al delito de sodomía y al delito de Abusos deshonestos.

a)1.  Con relación a la figura delictiva del Rapto:

Ésta es eliminada, derogándose los artículos 358 a 360 que la contenían, y que se encontraban en el párrafo 4°: Del Rapto.

Observaciones:

 El delito de rapto, en la regulación del Código Penal de 1875, era un delito de lesión de la libertad ambulatoria (sustracción o detención de una mujer) y de peligro de la autodeterminación sexual (con miras deshonestas), por medio de la fuerza, seducción o engaño[1], quedando consumado el delito por la sola sustracción o detención con miras deshonestas, sin que fuere necesario que tales miras llegaren a satisfacerse efectivamente y cuya consumación se prolongaba mientras duraba la privación de libertad. El sujeto activo podía ser cualquier persona, hombre o mujer, en tanto, tratándose de la persona ofendida  por el delito o sujeto pasivo, sólo podía ser una mujer, por imposición expresa del texto legal. En cuanto a la concurrencia de “miras deshonestas,” esta exigencia sólo se formulaba expresamente en el artículo 358, que establecía el rapto de fuerza o ejecutado contra su voluntad, supuesto que, se extendía, según el profesor Alfredo Etcheberry a las demás hipótesis, para diferenciarlo de los delitos de, inducción a abandono de hogar del artículo 357, y de sustracción de menores, del artículo 142[2]. Por su parte, y con ocasión a la modificación que establece la Ley 19.617, a juicio del Senado y de la Cámara de Diputados, la gravedad de las penas asignadas a los delitos de secuestro y sustracción de menores, hacían imposible precisar en el contexto del rapto su condición de privación de libertad calificada por el propósito de abusar sexualmente de la víctima.[3]     

          Actualmente la conducta es sancionada como secuestro, siendo aplicable tanto a hombres como a mujeres, dejando atrás consideraciones discriminatorias y lesivas como las que hacían referencia a la reputación sexual de la mujer, lo que contribuía a la estigmatización y tratamiento diferenciado frente a la protección de un mismo bien jurídico como es la libertad sexual.

a)2.  En cuanto al delito de Violación:

Establecido en el Párrafo 5°: De la violación, artículos 361 a 362.

-Artículo 361: La violación será castigada con pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a una persona mayor de 12 años, en alguno de los casos siguientes:

1° Cuando se usa fuerza o intimidación;

2° Cuando la víctima se halle privada de sentido o se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia;

3° Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

-Artículo 362: El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor de 12 años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

Observaciones:

 Las modificaciones al tipo penal de la violación, constituyen uno de los principales aportes de la ley 19.617, recogiendo de esta manera los avances contenidos en la legislación comparada. En efecto, en cuanto a la conducta delictiva, se amplía la acción sexual de la violación representada por el acceso carnal, que actualmente comprende la penetración sea por vía oral, anal o genital, a diferencia de lo que establecía la anterior regulación que se limitaba a considerar dicha acción con la expresión “yacer” comprensiva de la penetración sólo por vía vaginal. “..Esta nueva figura viene a reparar una injusticia, en el sentido de que hoy día se toman en cuenta las consecuencias psicológicas y sociales que tienen las víctimas, que no son muy distintas si la penetración es oral, anal o vaginal: el traumatismo, el conflicto, el trauma, la fractura, y el desarrollo de la historia de vida de las víctimas en realidad no es distinta de acuerdo a las diferentes vías de penetración de manera que si los estragos que produce el delito son más o menos semejantes, la verdad es que no tiene porqué haber tipos distintos.”[4]

 En cuanto al autor del delito de violación o sujeto activo, la nueva legislación no distingue, pudiendo tratarse tanto de un hombre como de una mujer, lo cual constituye una innovación sustantiva de la ley, ya que con anterioridad a ésta, se entendía que sólo el varón podía ser sujeto activo del delito, lo cual guardaba coherencia con la redacción del tipo penal, que establecía de forma expresa que el sujeto pasivo podía ser únicamente una mujer, actualmente aquello no ocurre, puesto que la palabra mujer fue sustituida por “persona,” por lo tanto la persona ofendida por el delito o sujeto pasivo puede ser tanto un hombre como una mujer.

Cabe señalar que la nueva legislación recoge la figura de la violación o abusos que se cometan entre cónyuges o convivientes, otorgándole un tratamiento expreso en el artículo 369.

-Artículo 369: No puede procederse por causa de los delitos previstos en los artículos 361 o 366 quarter, sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía por la persona ofendida, por sus padres, abuelos, guardadores, o por quien la tuviere bajo su cuidado.

Si la persona ofendida, a causa de su edad o estado mental, no pudiere hacer por si misma la denuncia, ni tuviere padres, abuelos, guardadores o persona encargada de su cuidado, o si, teniéndolos, estuvieren imposibilitados o implicados en el delito, la denuncia podrá ser efectuad por los educadores, médicos u otras personas que tomen conocimiento del hecho en razón de su actividad, o podrá procederse de oficio por el ministerio público, quien estará facultado también para deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370.

En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artículos 361 y 366 n°1 en contra de aquél con quien hace vida en común, se aplicarán las siguientes reglas:

1° Si sólo concurriera alguna de las circunstancias de los numerandos 2° o 3° del artículo 361, no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida.

2° Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados.

Observaciones: 

            Antes de la promulgación de la Ley 19.617, para parte de la doctrina y jurisprudencia nacional no existía la violación entre cónyuges o convivientes, particularmente respecto del primer caso, apoyándose en el carácter de débito conyugal (deber de cohabitación) del vínculo matrimonial, justificando el acceso carnal del marido a su cónyuge sin el consentimiento de aquélla, por el ejercicio legítimo de un derecho lo cual excluía la ilicitud de la conducta. “.. Ure opina, de acuerdo con Peco, que en caso alguno el marido podría ser considerado autor de violación de su mujer, pero que en los casos en que ésta tenía causa razonable para oponerse al coito, tal conducta podría ser incriminada a otro título[5].” Sin embargo la mayoría de los autores estimaban que el marido que yacía con su mujer, bajo las circunstancias comprendidas en el artículo 361, cometía violación, en este sentido Etcheberry sostenía “..Por nuestra parte, estimamos que comete violación el marido que mediante fuerza o intimidación, o aprovechando la falta de razón o sentido de su cónyuge, realiza con ella la cópula. Una persona no puede usar de violencia para el ejercicio de un derecho, ni aún tratándose de derechos patrimoniales, menos aún puede admitirse que esté facultado para ejercerla tratándose de un derecho tan delicado y personalísimo, y que envuelve en tal alto grado la personalidad, la libertad y la intimidad de otra persona.[6]”    

             Cabe señalar, que en el mensaje del proyecto de ley enviado por el Ejecutivo para su discusión previamente a la promulgación de la Ley 19.617, se consideraba la situación en comento como una atenuante, lo cual fue modificado posteriormente en la Cámara de Diputados, calificándola como agravante. “ finalmente, se le dio un régimen de naturaleza mixta, procesal y sustantiva, consistente en excluir el abuso entre cónyuges o convivientes del ámbito de los delitos sexuales, siempre y cuando no llegaren a ser constitutivos de un abuso de coacción grave,[7]” situación que deberá ser calificada por el juez de la causa en consideración a “que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida[8].” Por su parte, la regla segunda contenida en el mismo artículo, contempla la posibilidad del desistimiento por parte del ofendido cualquiera fuere la circunstancia bajo la cual se hubiere perpetrado el delito, lo cual también debe ser calificado por el tribunal, estando facultado éste, para no aceptar la solicitud por motivos fundados, situación que constituye un avance en la materia y que difiere sustancialmente con el criterio patriarcal que primaba bajo la vigencia de la regulación anterior, manifestada por la existencia de aquella norma, hoy derogada, contenida en el inciso 4º del artículo 369 que  permitía la suspensión del procedimiento o la remisión de la pena, si el ofensor se casaba con la víctima, eludiendo de esa forma la sanción al delito.

a)      3. Con relación a la figura delictiva del Estupro.

Establecido en el Párrafo 6º: Del Estupro y otros delitos sexuales. artículo 363.

-Artículo 363: Será castigado con reclusión menor en sus grados medio a máximo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de 12, concurriendo cualquiera de las siguientes circunstancias:

1° Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aún transitoria de la víctima, que por su menor entidad no constituya enajenación o trastorno.

2° Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.

3° Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

4° Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Observaciones:

            La figura penal del estupro, en la regulación del Código Penal de 1875, no entregaba una descripción acabada de lo que debía entenderse por tal, pero dada su ubicación, el delito se configuraba por la concurrencia de ciertos requisitos cuales eran: el acceso carnal de un hombre a una “doncella” mayor de doce años y menor de dieciocho, mediando engaño.

Teniendo en consideración lo anterior, por medio de la Ley 19.617, se buscó readecuar el delito con el objeto de permitir su efectiva vigencia, estableciendo que dicho tipo penal tuviere aplicación frente a la concurrencia de un acceso carnal llevado a cabo por las mismas vías señaladas para la violación de una persona, refiriéndose tanto a un hombre como a una mujer, lo cual constituye una innovación de la ley, ello por cuanto, el sujeto pasivo o persona ofendida por el delito, en la antigua regulación únicamente podía ser una mujer, doncella, mayor de doce años y menor de dieciocho. Actualmente el rango de edad se mantiene, es decir debe tratarse de una persona menor de edad, pero se establecen,  nuevos  medios comisivos además del engaño ampliando de esta forma el tipo penal.

 Por otra parte, no podemos dejar de mencionar que felizmente se ha abandonado la injusta y discriminatoria referencia a la doncellez, tan propia de la mentalidad decimonónica de nuestra antigua legislación. 

a)4.  En cuanto al delito de Sodomía:

            Establecido en el Párrafo 6º: Del estupro y otros delitos sexuales, artículo 365.

-Artículo 365: El que accediere carnalmente a un menor de 18 años de su mismo sexo, sin que mediare las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

Observaciones:

 Actualmente en virtud de la Ley 19.617 se sanciona la relación homosexual masculina que consista en la penetración genital por vía anal u oral, únicamente cuando se trata de la participación activa de un sujeto mayor de edad con un menor, de manera que las relaciones homosexuales consentidas entre personas mayores de edad  no se encuentran penalizadas.

a)      5. Con relación a la figura de Abusos Deshonestos: Actualmente se trata del Delito de Abuso Sexual.

            Establecida en el Párrafo 6º: Del estupro y otros delitos sexuales. Contenida en los artículos 366, 366 bis, 366 ter.

-Artículo 366: El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de 12 años, será castigado:

1° Con reclusión menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361;

2° Con reclusión menor en sus grados mínimo a medio, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de algunas de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere menor de edad.

 -Artículo 366 bis: El que realizare una acción distinta al acceso carnal con una persona menor de 12 años, cuando no concurran las circunstancias enumeradas en los artículos 363 o 363, será castigado con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados.

Si concurre alguna de esas circunstancias, la pena será de reclusión menor en sus grados medio a máximo.

-Artículo 366 ter: Para los efectos de los 2 artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual o relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, ano o boca de la víctima, aún cuando no hubiere contacto corporal con ella.

Observaciones:

            En primer término, cabe señalar que la modificación en materia de Abusos Sexuales constituye uno de los principales aportes de la Ley 19.617. En efecto, la preocupación por parte del Ejecutivo queda de manifiesto en las expresiones vertidas por la ex Ministra de Justicia Soledad Alvear a propósito de su intervención en el Programa de Magíster de La Reforma a los Delitos Sexuales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, ya en 1996, al expresar en aquella ocasión la necesidad de “modificar el delito de abusos deshonestos, en concordancia con las demás modificaciones propuestas, precisándose las conductas típicas. En la actualidad, estas conductas no se encuentran definidas, tienen un carácter meramente residual y son de difícil interpretación y prueba . En este sentido cabe destacar además que la expresión que emplea el código “abusos deshonestos,” es equívoca, toda vez que lo deshonesto puede referirse a acciones no necesariamente de índole sexual, por lo que parece más apropiado referirse a “abusos sexuales.[9]”

            El artículo 366 ter entrega una clara definición de lo que debe entenderse por abuso o acción sexual señalando que se trata de cualquier acto de significación sexual o relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, ano o boca de la víctima, aún cuando no hubiere contacto corporal con ella. Este aporte ha sido de vital importancia toda vez que permite la especificación de las conductas que comprenden el tipo penal, situación de carácter objetivo que se encontraba ausente en la antigua regulación.

            En virtud de la modificación impuesta por la Ley 19.617 es posible distinguir las siguientes acciones sexuales o tipos de abusos sexuales con contacto corporal que no impliquen penetración. En primer lugar, el artículo 366 contempla el abuso sexual de una persona mayor de doce años, sin establecer otro límite de edad, a diferencia de lo que disponía la anterior regulación (el derogado art.366, primera parte)  en cuyo caso se exigía ser mayor de doce años y menor de dieciocho, coincidiendo, sin embargo, ambas disposiciones, en el hecho de no distinguir en atención al sexo de la persona ofendida.

Por otra parte, el artículo 366 bis regula el abuso sexual cometido en contra de una persona menor de doce años, distinguiendo de acuerdo a la concurrencia o falta de ella de las circunstancias de comisión propias de los delitos de violación o estupro, lo que variará, tratándose de uno u otro caso e incidirá evidentemente en la graduación de la pena.

Otros aportes de la Ley n° 19.617.

En cuanto al ejercicio de la acción penal, la ley faculta para efectos de formular la denuncia, a cualquier persona que tome conocimiento del hecho en razón de la actividad que desempeñe, esto constituye un avance, ello porque antes, este tipo de delitos sólo podían ser denunciados por las víctimas, sus padres o guardadores.

Dentro de las facultades que la ley 19.617 otorga a los jueces en cuanto a la valoración de la prueba, es más flexible, pudiendo aquellos utilizar el sistema de la sana crítica, estableciéndolo de forma expresa en el artículo 369 bis.

-Artículo 369 bis: En los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos, el juez apreciará la prueba conforme con las reglas de la sana crítica.

En cuanto a la adopción de medidas de protección o favorecimiento a la víctima o a su familia, el artículo 372 ter otorga amplias facultades al juez de la causa para aplicarlas sea de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del proceso. Dichas medidas de protección pueden significar, la sujeción del inculpado a la vigilancia de una persona o institución determinadas, como también la prohibición de visitas al domicilio, lugar de trabajo o establecimiento educacional del ofendido, asimismo la prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia, inclusive existe la posibilidad de suspender la cohabitación del hogar que compartía con la víctima.

-Artículo 372 ter: En los delitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el juez podrá en cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de protección del ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la sujeción del implicado a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido, la prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquel.

Dentro de las medidas de protección se encuentran también la posibilidad de solicitar indemnización, privar al agresor de la patria potestad, y conservar el pago de la pensión de alimentos cuando se trate de la figura paterna o padres biológicos lo cual queda expresamente señalado en los artículos 370 y 370 bis.

-Artículo 370: Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas generales, el condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.

-Artículo 370 bis: El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor.

El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.

 Por otra parte, el juez debe adoptar todas las medidas necesarias para que las diligencias sean llevadas a cabo con el mayor respeto a la privacidad de las víctimas, lo cual otorga seguridad a las víctimas y a sus familias constituyendo un incentivo para denunciar estos delitos.

- En cuanto a los exámenes gineco-obstétricos, pueden ser realizados en cualquier establecimiento de salud, público o privado, contando desde ya con la misma validez que los llevados a cabo por el Servicio Médico Legal.

 Se elimina el careo entre los inculpados y la víctima, a menos que aquella lo solicite, con esto la ley permite otorgar una mayor protección a las víctimas al evitar tener que confrontar directamente al agresor, instancia particularmente traumática que contribuye directamente a aumentar la  victimización secundaria propia de esta clase de delitos.

b)  Ley n° 19.640 que establece la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.

La Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, Ley n° 19.640 fue publicada en el Diario Oficial el 15 de Octubre de 1999.

             Se hizo necesario modificar la Constitución Política de la República para crear el Ministerio Público, así con fecha 1° de Abril de 1996, el gobierno envió a trámite parlamentario el proyecto de Reforma Constitucional que creaba el Ministerio Público y el proyecto de Ley Orgánica Constitucional que determinara su organización y atribuciones.

            La Reforma Constitucional se introdujo mediante la Ley n° 19.519, publicada en el Diario Oficial el 16 de septiembre de 1997, dando origen al actual Capítulo VI A, denominado “ Ministerio Público” el cual se compone por ocho artículos.

            El artículo 80 A de la Constitución Política define el Ministerio Público como “un organismo autónomo, jerarquizado, encargado de dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado, y en su caso, para ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos.”

            Entonces de acuerdo con lo prescrito por el Artículo 80 A, el Ministerio Público no sólo es el organismo encargado de la dirección de la investigación criminal y del ejercicio de la acción penal pública, sino que le corresponde la adopción de las medidas necesarias para proteger a las víctimas y a los testigos.

A su vez el artículo 78 del Código Procesal Penal, establece que será deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas, o solicitarlas en su caso, para proteger a las víctimas de los delitos, facilitar su intervención en el mismo, evitar y disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir.

Lo anterior pone de manifiesto la existencia de “un verdadero mandato constitucional y legal a una autoridad determinada para que vele y adopte las medidas tendientes a proteger a las víctimas y testigos[10]”como asimismo impone los deberes de información y asistencia a las víctimas de los delitos, lo que, con anterioridad a la ley no se encomendaba a ninguna autoridad u organismo determinado.

            De esta forma, los fiscales estarán obligados en general, a realizar las siguientes actividades en favor de las víctimas:

- Entregar información acerca del curso y resultado del procedimiento, de sus derechos y de las actividades que debiere realizar para ejercerlos.

-Ordenar por sí mismos o solicitar al tribunal, las medidas destinadas a la protección de la víctima y su familia frente a probables hostigamientos, amenazas y atentados.

           -Informar sobre el eventual derecho a indemnización, y la forma de impetrarlo cuando procediere al organismo del Estado que tuviere a su cargo la representación de la víctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles.

            - Escuchar a la víctima antes de solicitar o resolver la suspensión del procedimiento o su terminación por cualquier causa.

La Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, Ley n° 19.640 fue publicada en el Diario Oficial el 15 de Octubre de 1999.

El artículo 18 de la ley, confiere al Fiscal Nacional la facultad de asumir, de oficio y de manera excepcional, la dirección de la investigación, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de las víctimas y testigos respecto de determinados hechos que se estimaren constitutivos de delito, cuando la investidura de las personas involucradas como imputados o víctimas lo hiciere necesario para garantizar que dichas tareas se cumplirán con absoluta independencia y autonomía.

Por su parte, el artículo 20 de la ley, se preocupa de la creación de una División de Atención a las Víctimas y Testigos con dependencia del Ministerio Público, organismo que tiene por objeto la elaboración de políticas  programas y la ejecución de acciones tendientes a procurar una debida atención a las víctimas y testigos de delitos durante todo el proceso penal. Cabe señalar que lo anterior es complementado con la implementación de una Unidad de Atención a las Víctimas y Testigos cuya actividad comprende todas aquellas funciones que a este respecto le encomiende el Ministerio Público.

Hemos visto al realizar un análisis general de la ley en comento, la presencia de principios victimológicos,  que se traducen en la preocupación por parte de la autoridad en cuanto a la adopción de medidas de carácter objetivo, manifestadas principalmente en la creación de instancias destinadas a   otorgar a las víctimas un trato digno acorde con su condición de tales, lo que en definitiva se traduce en una mayor atención en la protección de sus intereses.

c).   Ley n° 19.696 que establece el Código Procesal Penal.

El Proyecto de Código Procesal Penal fue objeto de una larga tramitación que se extendió alrededor de cinco años, para llegar a concretarse finalmente mediante la publicación en el Diario Oficial de la Ley 19.696, el 12 de Octubre del año 2000, que contiene el Código Procesal Penal actual, el cual ha entrado en vigencia en forma progresiva, iniciándose en algunas regiones del país para luego ir aplicándose gradualmente en las restantes.

Esta ley viene a concretar el ambicioso proyecto de reforma al sistema de justicia iniciado ya hace varios años, que pretendía la modernización global del sistema de justicia Chilena.

En esta nueva política criminal reconoce el lugar que merecen las víctimas en el proceso penal y las normas concretas destinadas a la protección de su dignidad y derechos.

El  artículo 12 del Código establece que para los efectos regulados en él “se considerará intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que realizaren cualquiera actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas.” Esta disposición permite la intervención de la víctima sea que ésta tenga o no la calidad de querellante en el proceso, lo cual representa un avance al otorgar a aquella la posibilidad de ser tomada en consideración en las diversas etapas del proceso.

En cuanto a la víctima como sujeto procesal, el artículo 108 prescribe que para efectos de este Código se considerará víctima al directamente ofendido con el delito. En los delitos cuya ocurrencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en  el Código se le otorgan, se considerará Víctima:

a)      Al cónyuge y a los hijos;

b)      A los ascendientes;

c)      Al conviviente;

d)      A los hermanos;

e)      Al adoptado o al adoptante.

Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente contituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes. Por su parte el artículo 110 dispone que, si ninguna de las personas enunciadas en este precepto hubiere intervenido en el procedimiento, el Ministerio Público informará sus resultados al cónyuge del ofendido por el delito o, en su defecto, a alguno de los hijos u otra de estas personas.

Lo anterior debemos entenderlo en concordancia a lo preceptuado por el artículo 80 A de la Constitución Política de la República, que entregó al Ministerio Público la adopción de medidas para proteger a las víctimas, lo que es reiterado en el artículo 1º de la Ley 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público al establecer su obligación de velar por la protección de la víctima en todas las etapas del procedimiento penal, como también la obligación del juez de garantizar sus derechos, comprometiendo a la policía y demás organismos auxiliares a proporcionarles un trato acorde a su condición de víctimas, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiera intervenir, en este sentido, el artículo 6º estatuye que el Ministerio Público estará obligado a velar por la protección de la víctima del delito, y que por su parte el tribunal garantizará conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante el procedimiento.

Derechos de la Víctima:

En cuanto a lo derechos de la víctima, el artículo 109 dispone, que la víctima podrá intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este código y tendrá entre otros, los siguientes derechos:

a) Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas, o atentados en contra suya o de su familia;

b)   Presentar querella;

c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles  provenientes del hecho punible;

d) Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se resolviere la suspensión del procedimiento o su terminación anticipada;

e)  Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa;

f)       Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aún cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.

Cabe señalar que los derechos de las víctimas no quedan circunscritos a los expuestos precedentemente, ello por cuanto es posible encontrar otros, dispersos  en diversas disposiciones contenidas en el mencionado cuerpo legal. A modo de ejemplo mencionaremos los siguientes:

-  El artículo 54 establece que el Ministerio Público no podrá investigar determinados delitos ni ejercer la acción penal pública sin que la víctima haga denuncia ante la Policía, los Tribunales o en la Fiscalía de su localidad, respecto a los siguientes delitos: violación, estupro, abusos sexuales, lesiones menos graves o leves, amenazas, violación de domicilio, violación del secreto profesional, delitos previstos en la Ley 19.039, comunicación fraudulenta de secretos dela fábrica donde el imputado hubiere estado empleado.

-  El artículo 182 por su parte da cuenta del derecho que asiste a la víctima en cuanto a la reserva de su identidad en lo que se refiere a terceros ajenos al proceso, a menos que ella consienta expresamente a su divulgación.

  -  Se suprime el careo entre inculpado, procesado y víctima a menos que ella consienta expresamente a ello, debiendo entonces emplearse el procedimiento de testigo ausente.

  -  Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones tienen la obligación de otorgar un trato acorde con su condición de víctima. Al respecto, el artículo 97 complementa, estableciendo que la víctima debe expresar su consentimiento para efectuarle exámenes corporales, y de negarse a ellos, el Fiscal deberá conseguir la autorización del juez de garantía, quien ordenará la diligencia siempre que no fuera de temer menoscabo para la salud o dignidad de la víctima.

Medidas Alternativas de Resolución de Conflictos.

Actualmente la ley contempla salidas alternativas al procedimiento con el objeto disminuir los efectos negativos en la tramitación de las causas (por Ej. Dilación de los juicios). Son las siguientes

-  La Suspensión condicional del procedimiento: de acuerdo con el artículo 237, el fiscal podrá decretar la suspensión condicional del procedimiento, con: 

a) el acuerdo del imputado y,

b) siempre que se trate de delitos cuya pena sea inferior a tres años.

c) también se requiere que el inculpado no haya sido anteriormente condenado, por crimen o simple delito.

d) Si existiere querellante, éste debe ser oído.

Durante este período, el juez de garantía está facultado, para obligar al imputado a pagar una determinada suma de dinero, por concepto de indemnización de perjuicios a favor de la víctima, o en su defecto a garantizar el pago. Posteriormente, el juez tiene la posibilidad de revocar la suspensión condicional del procedimiento, a petición del fiscal o de la víctima, en caso de incumplimiento de las condiciones impuestas.

-  Los Acuerdos Reparatorios: proceden respecto de ciertos delitos, a saber: delitos de lesiones menos graves, delitos culposos, o aquellos que afecten bienes jurídicos disponibles de carcter patrimonial. Estos acuerdos pueden convenirse: después de la formalización de la investigación y en la audiencia de preparación del juicio oral.

Si fueren aprobados por el juez de garantía, dictará sobreseimiento definitivo en la causa, sin perjuicio del derecho que asiste a la víctima para exigir el cumplimiento de lo acordado ante el tribunal civil competente.

-  La Conciliación:  debe llevarse a cabo dentro de la audiencia de preparación al juicio oral. El artículo 237 dispone la obligación del juez de garantía de llamar al querellante e inculpado a conciliación sobre las acciones civiles que hubiere interpuesto el querellante y proponerles las bases para el arreglo, en caso de no llegar a acuerdo las partes, el juez deberá resolver sobre las medidas cautelares reales que la víctima hubiere formulado al deducir demanda civil.

I.3.CAMBIO EN LAS NORMAS Y EN LOS PROCEDIMIENTOS.

1.3.a) Ley nº 19.325 que establece normas y sanciones relativas a los actos de Violencia Intrafamiliar.

Como bien sabemos, el tema de la violencia contra las mujeres en el seno de sus hogares es visto en la mayoría del mundo como un tema del ámbito privado. Las mujeres se enfrentan a una violencia que es expresión de su posición de subordinación frente al hombre que la legislación no entiende como un problema público.

            La gestación de una ley que entendiera la violencia doméstica como una discriminación de género tuvo en nuestro país una larga génesis antes de ser medianamente tratada como objetivo de una política pública. Primero debió entenderse el problema como una conducta anormal, definirse como un problema público a fin de incluirse en la agenda institucional y luego mantenerse en ella el tiempo suficiente para que finalmente, después de cuatro años de discusión fuese aprobada una ley, ya no de violencia doméstica, si no que similar a la idea inicial, que trata la violencia intrafamiliar.

            Este proceso se inicia a comienzos de los años ochenta “La problematización de la violencia doméstica emerge paulatinamente, desde los distintos espacios de oposición al régimen. En general los actores se ven conmovidos por el carácter sexual que asume la violencia política cuando se dirige contra las mujeres[11]“, también por la experiencia de numerosas mujeres al interior de los grupos de resistencia a la dictadura militar y por la permeabilización de los discursos sobre discriminación contra la mujer que se daban en el ámbito internacional. En este contexto se empieza a visualizar a la violencia, física, psíquica y sexual contra la mujer como violencia de género, y a considerar la violencia doméstica como un problema social.

            En el comienzo de los años ochenta nacen y se multiplican las Organizaciones No Gubernamentales ONG, las cuales apoyadas por la cooperación internacional trabajan para reconstituir las redes sociales del país. En estos años aún no se desvinculaba el tema de la violencia contra la mujer a los casos de violencia por los organismos del Estado, pero se dieron las condiciones para seguir avanzando en el tema, al constatar que no bastaba establecer la situación de vulnerabilidad estructural en que se encontraban las mujeres.

            La construcción del problema de la violencia doméstica por los actores de la sociedad civil que aún se encontraban bajo el régimen dictatorial, y su inclusión en el debate público se sitúa a mitad de los años ochenta. La visibilidad de la materia  alcanzada en la etapa anterior, el trabajo de personas y grupos por los temas de denuncia, tratamiento, y lucha contra la violencia doméstica y el surgimiento de ONGs feministas fueron determinantes en la construcción de un mayor espacio y compromiso al tema de la discriminación de la mujer, el cual pasó a tener un espacio propio y legitimizado, logrando que las mujeres se organizaren elaborando nexos de solidaridad entre ellas a fin de contrarrestar su vulnerabilidad, dejando de ser víctimas pasivas.

            A partir de 1988, al comenzar a recobrarse la democracia en el país se llamó a participar a los grupos feministas y de mujeres en la llamada “Concertación de mujeres por la Democracia” ya que el tema de la discriminación contra la mujer se consideraba importante y bien perfilado a esas alturas como para ser llevado a un espacio público más amplio.

En 1990, durante el primer gobierno de la Concertación se empieza por fin a hablar de legislar sobre la violencia doméstica, el escenario político era marcadamente distinto, el país había alcanzado la democracia, las ONGs se encontraban representadas en la Red Nacional de Organismos No  Gubernamentales contra Violencia Doméstica y Sexual y el Gobierno creó el SERNAM (Servicio Nacional de la Mujer), institución que no sólo se vio influenciada por el trabajo sobre violencia de género desarrollado en el país en las décadas recién pasadas, si no que se conforma por muchas de las personas que participaron en él.

 La violencia contra la mujer se comprende a partir de diferentes marcos interpretativos y moldeados de acuerdo a los intereses de cada sector. La tramitación del proyecto de ley de “Violencia Doméstica” duró casi cuatro años y el resultado obtenido durante el proceso de acuerdos y consensos que supone el proceso legislativo fue un tanto diverso a lo deseado en un comienzo, pues se privilegió la necesidad de legislar sobre el tema, por ser un compromiso ya adquirido por el Ejecutivo, sobre la incorporación de elementos propios de las diferentes fuerzas políticas y de poder con representación en el Congreso Nacional, lo que no le resta mérito al hecho de que el tema logró acceder al espacio institucional.

            “Esta es la primera ley que se dirige a legislar aspectos considerados como propios de la vida privada y que toca el ámbito de la familia. En este sentido es una ley objetivamente pionera, pero que además es considerada como tal. Este hecho va a tener consecuencias directas en la discusión de la ley: por un lado facilita la misma debido al consenso acerca de la necesidad de legislar respectos a determinados ámbitos de la vida privada, pero al mismo tiempo constituye un complejo espacio de confrontación discursiva en las  que se enfrentan las diferentes posiciones[12]”. El problema fue enfrentado durante la discusión del proyecto desde tres marcos interpretativos distintos  los cuales al fundarse en argumentos disímiles en función de los intereses de los actores que los esgrimían, acarrean diversas posiciones para definir y tratar el problema: “Visto desde una perspectiva de proceso, la confrontación discursiva que se lleva a cabo, se inicia con un proyecto de ley que se construye en el marco interpretativo de la Discriminación. Con la llegada del tema a las comisiones de la Cámara de Diputados, se incorporan un  marco interpretativo nuevo, el de los Derechos Humanos y hay un desplazamiento desde la mujer hasta la familia en la discusión y fundamentación del bien jurídico a proteger. Es con la llegada a la Comisión del Senado que emergió con claridad el tercer marco interpretativo en pugna: el de la familia, en el que también la familia es considerada como el bien jurídico a proteger. En este camino se ha realizado el paso de la denominación violencia doméstica a la de violencia intrafamiliar[13].”

Ley 19.325 sobre Violencia Intrafamiliar.

 La Ley 19.325 establece normas y sanciones relativo a los actos de violencia intrafamiliar, fue publicada en el Diario Oficial de la República de Chile el 27 de agosto de 1994, a su vez el Decreto Supremo 1.415 del 17 de octubre de 1994 del Ministerio de Justicia publicado en el Diario Oficial de la República de Chile el 05 de febrero de 1996, aprobó el Reglamento de la Ley 19.325 sobre Violencia Intrafamiliar.

La ley de Violencia Intrafamiliar se refiere a la violencia ocurrida en la familia, sea quien sea el que la ejerza y el que la reciba, puesto que se consideró como bien jurídico a proteger la familia como institución, en vista que no sólo la violencia de género, si no también la intergeneracional son realidades innegables en nuestra sociedad, y a fin de dar cumplimiento a la Convención de los Derechos del Niño adoptada por Naciones Unidas en 1989 y ratificada por Chile en 1990,  que obliga a los Estados partes a adoptar las medidas necesarias para la protección de los menores.

            La Violencia Intrafamiliar se refiere a la existencia de diferentes formas de abusos al interior de la familia.  Estos abusos se relacionan particularmente a la violencia en la pareja, generalmente una violencia psíquica o emocional, física, sexual o financiera; al maltrato infantil, por violencia psíquica o emocional, física, sexual o situaciones de abandono o negligencia; y la violencia hacia ancianos o adultos mayores por abuso emocional, físico, financiero, o abandono y negligencia. Estas manifestaciones comunes de la Violencia Intrafamiliar no son consideradas más que de manera amplia en la Ley, dejando al Juez la tarea de establecer cuando ocurren en el caso concreto.

La misma Ley define lo que será considerado como Violencia Intrafamiliar en el Titulo I, artículo 1º “Todo maltrato que afecte la salud física y psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive, o este bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo”. La Ley ha utilizado un concepto amplio de familia que excede con creces el concepto tradicional, al reconocer dentro de ella a los convivientes, personas -que dependen de ella, etc. protegiendo de esta manera a todos los que se encuentren en una condición de subordinación o debilidad dentro del mismo techo familiar, que de otra manera se verían desprotegidos frente al abuso que pudiesen sufrir dado a sus relaciones de convivencia, por demás de frecuente ocurrencia en nuestra sociedad.

            La competencia y procedimiento aplicables son regulados en el Título II de la ley, señalando en su artículo 2º que “los conflictos a que de origen la comisión de los actos de violencia intrafamiliar serán de  conocimiento del Juez Letrado de turno en lo civil dentro de cuyo territorio jurisdiccional se encuentre ubicado el hogar donde vive el afectado”, pero si el acto es constitutivo de delito, no se aplicará el  procedimiento de violencia intrafamiliar, debiendo conocer del proceso el Juez Letrado en lo criminal competente, sin perjuicio que de configurarse un acto de violencia intrafamiliar el Juez Letrado en lo criminal podrá también aplicar las medidas cautelares señaladas en el articulo 3º, letra h) de la Ley.

            El artículo 3º establece un procedimiento breve y concentrado, y en lo no regulado en él se aplicarán las Regias generales a todo procedimiento del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

El procedimiento se inicia por denuncia oral o escrita, o demanda de cualquier persona que tenga conocimiento directo del hecho (por tanto no sólo pueden accionar los familiares de la víctima si no también vecinos, profesores, miembros de su iglesia, etc.) Las personas podrán actuar personalmente en el juicio, una vez iniciado el proceso la ley da un plazo de ocho días hábiles para comparecer a una audiencia de conciliación, si ésta no se efectúa o en rebeldía del ofensor se recibirá la causa a prueba, la cual será apreciada según las reglas de la sana crítica. Rendida la prueba el juez citará a las partes a oír sentencia, la cual se dictará en el acto, o a más tardar dentro de décimo día. La sentencia produce cosa juzgada en lo substancial, respecto a la ocurrencia del hecho y a la responsabilidad del ofensor. La sentencia es apelable, pero se concederá en el sólo efecto devolutivo, gozando de preferencia para su fallo. Es importante destacar que en el artículo 3º letra h) la Ley contempla que desde la interposición de la demanda o denuncia, ya sea de oficio o a petición de parte. Se podrá decretar cualquiera medida precautoria tendiente a la protección de la víctima y bienestar de la familia (llegando a contener una enumeración no taxativa de ellas), aun que estas serán de carácter temporal y prorrogables sólo por un máximo de ciento ochenta días hábiles en total.

El Título III se refiere a las sanciones aplicables. La ley no se refiere a penas, si no a sanciones o medidas, como una forma de destacar el carácter civil de la Ley. Las medidas consideradas son la asistencia obligatoria a programas terapéuticos o terapias de orientación familiar por un máximo de seis meses (es quizás la más novedosa de las sanciones impuestas en nuestra legislación, aun que con resultados difíciles de evaluar), multas a beneficio municipal, y prisión en cualquiera de sus grados ( de uno a sesenta días.) La medida de multa o prisión pueden conmutarse por la de trabajos comunitarios (la conmutación es una facultad discrecional del magistrado.).

Críticas respecto al fondo de la legislación: El espíritu de la Ley tiende a la búsqueda del “acuerdo” entre las partes, siendo que esto suele ser lo menos querido por el ofendido, el cual suele moverse a aceptar la conciliación más por miedo y conveniencia económica que por el real deseo de una reconciliación con el agresor.

 El proceso es llevado a cabo por los Tribunales civiles, mientras no sean creados los tribunales especiales de Familia, si bien el magistrado esta facultado para aplicar desde el inicio del proceso medidas precautorias, suele no hacerlo hasta no haberse efectuado primero la audiencia. Las sanciones contempladas por la ley son absolutamente transitorias, así como las medidas de protección al ofendido, no durando más allá de 60 días, excepto las medidas precautorias, también de carácter temporal, pero que pueden ser aplicadas por un máximo de 140 días. Muchas de éstas medidas no son posibles de llevar a la práctica de buena forma, por ejemplo la mayoría de los matrimonios en Chile son celebrados en comunidad de bienes, por lo que es discutible la facultad de los tribunales de expulsar del hogar a unos de los cónyuges, por muy temporal que sea la medida, ya que se privaría al agresor del ejercicio de su derecho, por lo que legítimamente éste podría interponer un recurso de protección que suspendería la medida. Otra falencia que se destaca es la insuficiencia de sujetos pasivos contemplados por la ley.  Finalmente, entre las críticas más recurrentes a la Ley de Violencia Intrafamiliar, encontramos las que se refieren a que es una legislación que se aparta de las exigencias internacionales de justicia, prevención y reparación, al establecer procedimientos inadecuados para el manejo y resolución de dinámicas de violencia conyugal, como es el llamado obligatorio a conciliación. Este mecanismo es cuestionado al pretender poner en igualdad de condiciones a la mujer agredida y a su agresor.

I.3.b) Reglamento de la Ley 19.325 sobre violencia intrafamiliar.

            Aprobado por el Decreto Supremo Nº 1.415, publicado en el diario oficial el 05 de febrero de 1996.

Consta de 20 artículos, dispuestos en dos títulos:

Titulo Primero De Las Sanciones. En su articulo 1º dispone: El autor de actos de violencia intrafamiliar será sancionado con alguna de las siguientes medidas: asistencia obligatoria a determinados programas terapeuticos o de orientación familiar, multa a beneficio municipal, prisión en cualquiera de sus grados”. El párrafo I reglamenta las medidas de asistencia obligatoria a determinados programas terapéuticos o de orientación familiar. El párrafo II reglamenta la pena de multa. El párrafo III reglamenta la sanción de trabajos en beneficio de la comunidad.

Título Segundo Del Registro. Se refiere a la inscripción en el Registro Especial de Condenas Por Actos de Violencia Intrafamiliar del Servicio de Registro Civil e Identificación de todas las personas que hayan sido condenadas por sentencia ejecutoriada como autoras de actos de violencia intrafamiliar a que se refiere la Ley 19.325.