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El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, las mujeres y el derecho a la seguridad social: consideraciones y propuestas para un derecho «universal» a la seguridad social*

Lucie Lamarche[1]

1.       El derecho a la seguridad social y el derecho del trabajo: análisis de las normas mínimas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

1.1  La noción de «riesgo social».

1.2  Las categorías de personas protegidas y los niveles de cobertura de los riesgos sociales de acuerdo al Convenio (102) sobre la seguridad social (norma mínima).

1.3  El papel preponderante de los seguros sociales y el rol residual de la asistencia social en la puesta en práctica del derecho a la seguridad social propuesto por la Convención (102).

1.4  Las principales obligaciones de los Estados miembros de la Convención (102) en la puesta en práctica del derecho a la seguridad social.

1.5  La noción de progresividad en la puesta en práctica del derecho a la seguridad social garantizado por la Convención (102).

1.6  La seguridad social y las medidas de protección social

2.       El derecho a la seguridad social: ¿un derecho «de género»?

2.1  Los derechos derivados de la seguridad social

2.2  El descanso por maternidad

2.3  El acceso a los beneficios de la seguridad social: los altibajos del enfoque relativo al ejercicio de un empleo en materia de seguridad social.

2.4  El tiempo de las mujeres y la seguridad social.

2.5  El derecho de las mujeres a la seguridad social y a la seguridad económica.

3.       La seguridad social y la pobreza: ¿pobre derecho o derecho de los pobres?

3.1  La OIT y la protección social: la nueva agenda

3.2  La comunitarización del modelo «proveedor – comprador»

3.3  La privatización de la protección social: ¿Por qué? ¿Para quién?

4.       El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el derecho a la seguridad social

4.1  La interdependencia de las Convenciones de la OIT y del PIDESC en materia de seguridad social

4.2  La obligación de promover y de proteger el derecho a la seguridad social; obligaciones de medio y de resultado para los Estados miembros/Partes del PIDESC.

4.3  El contenido mínimo del derecho a la seguridad social.

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Conclusion(es)

Universalizar el derecho de las mujeres a la seguridad social. Esta aspiración no expresa acaso con la mayor simplicidad el derecho garantizado por el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[2]: «el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social». Sin embargo y hasta la fecha, los trabajos del comité de expertos del PIDESC, tanto como la doctrina que emana del Pacto, han permanecido en silencio en lo relativo a este derecho.  ¿Por qué? Los más pesimistas sostendrán que el derecho a la seguridad social es para una porción demasiado importante de los habitantes de la tierra un derecho ilusorio. Los especialistas de la seguridad social, por su parte, estarán dispuestos a afirmar que el derecho a la seguridad social es en realidad un concepto, un conjunto indefinido de medidas técnicas que no sirve más que a los países desarrollados. Por su lado, los militantes de los derechos humanos, finalmente, estarán aún mas dispuestos a defender el derecho general a un nivel de vida digno protegido por el artículo 11 del PIDESC, a causa de la evocación de /por lo que evoca las esenciales dimensiones de la dignidad humana que conlleva.

Es cierto que los trabajos preparatorios del PIDESC no logran esclarecer el panorama. En forma implícita, los redactores del Pacto se remitieron a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y a las convenciones específicas adoptadas en la materia para definir los alcances de este derecho. No parecía conveniente, por lo tanto, emprender la exploración del derecho de las mujeres a la seguridad social por otro camino que el de la OIT.

Este artículo propone una aproximación histórica, analítica, de género y universal al/del derecho a la seguridad social. Intenta buscar en/sacar de las fuentes normativas de la OIT, y más específicamente en la Convención (102) sobre las normas mínimas en materia de seguridad social (1952),[3] interpretaciones susceptibles de llevarnos a propuestas destinadas a identificar, independientemente del sistema de protección social vigente en un país dado, tanto en el Norte como en el Sur, las violaciones del derecho a la seguridad social. En efecto, ¿acaso las mujeres y los habitantes de los países más pobres no han sido históricamente excluidos del beneficio de este derecho de manera discriminatoria? Sin embargo, no son tanto las normas en sí mismas, sino la forma en que los países desarrollados las utilizaron lo que llevó a tales privaciones. Porque la definición del derecho universal a la seguridad social excluye toda idea preconcebida a favor de tal o cual sistema de protección social y promueve una aceptación amplia de tal derecho, cuya puesta en práctica depende de los contextos específicos.

Este artículo está dividido en cuatro partes. En primer lugar procederemos a examinar las normas mínimas adoptadas por la OIT en materia de seguridad social. Si bien, en los hechos, los países desarrollados han propiciado el desarrollo de sistemas de protección basados en el trabajo asalariado –lo que ha favorecido la exclusión de las mujeres de los beneficios de la seguridad social- no se puede negar que las normas de la OIT en la materia, y especialmente las previstas en la Convención (102), abarcan un conjunto de posibilidades que autorizan los más optimistas a promover el derecho de cada persona a la seguridad y a la protección social en esta era de globalización. En ese momento, las expresiones «seguridad social», «protección social», «ayuda social» y «seguros sociales» serán contextuados con el fin de demostrar que cometeríamos un error si limitáramos el beneficio de la seguridad social a los trabajadores asalariados que ocupan todavía un puesto de trabajo «típico». [missing section from French]

En un segundo momento examinaremos más detenidamente la dimensión «de género» o «sexuada» del derecho a la seguridad social. Esto nos permitirá explicar cómo la seguridad social puede y debe responder a la necesidad de seguridad económica de las mujeres y a las formas particulares de administrar su tiempo entre la familia y el trabajo que tienen las mujeres, siempre manteniéndolas protegidas de la pobreza. Esto pone de relieve uno de los aspectos de la dimensión universal del derecho a la seguridad social y nos recuerda la obra inacabada –si bien ha sido ya emprendida- de la OIT respecto al derecho de las mujeres a la seguridad y a la protección social.

En un tercer momento, y de manera necesariamente parcelaria, centraremos nuestra atención sobre la puesta en práctica del derecho a la seguridad social en los países en vía de desarrollo, inspirándonos en los más recientes trabajos y modelos propuestos en la escena internacional. Este análisis nos permitirá disponer de un segundo conjunto de condiciones destinadas a promover el contenido universal del derecho a la seguridad social.

Finalmente propondremos, de manera sintética, un conjunto de criterios susceptibles de contribuir al análisis del derecho a la seguridad social garantizado por el PIDESC. En particular, estos criterios están destinados a poner en evidencia las violaciones del derecho universal a la seguridad social. De tal modo pondremos énfasis en la interdependencia de las Convenciones de la OIT y del PIDESC en materia de seguridad social. Seguidamente nos detendremos en la identificación de los criterios que rigen la puesta en práctica del derecho a la seguridad social susceptibles de responder a la necesidad de identificar lo que constituye una violación de este derecho, tanto en cuanto a su contenido óptimo y mínimo como a la obligación que tienen los Estados de promover la implementación de este derecho de una manera no discriminatoria.

En materia de protección y de seguridad social, los riesgos de ser chauvinistas son elevados. Por lo general, cada uno analiza los progresos y retrocesos en la materia inspirándose en el contexto que conoce mejor. Se añaden a esto otras dimensiones, en especial la tendencia a la privatización de ciertos aspectos de la seguridad social, que plantea de modo ineludible la cuestión del papel que debe cumplir el Estado en la  implementación del derecho a la seguridad social. Además, la identificación misma del derecho a la seguridad social en tanto derecho humano con frecuencia es desechada en las discusiones que conciernen la privatización de la seguridad social. Este artículo, que intenta abordar también las dimensiones arduas o más técnicas del derecho a la seguridad social, propone en cambio una perspectiva abierta sobre las dimensiones esenciales y comunes del derecho a la seguridad social, sin limitarse a una experiencia nacional particular. Sin embargo, no niega la importancia de la movilización de los actores nacionales para lograr una determinación democrática de las soluciones más apropiadas a un contexto jurídico, político y económico dado. Propone, por el contrario, señalamientos universales destinados a validar propuestas distintas en función de criterios comunes. Entre estos criterios podremos encontrar varios destinados a promover el derecho de la mujeres a la seguridad social sin discriminación alguna.

1.      El derecho a la  seguridad social y el derecho internacioal del trabajo: examen/análisis (used in table of contents, "examen" is better however) de las normas mínimas de la Organización Internacional del Trabajo.

Las normas internacionales en materia de seguridad social fueron elaboradas por la OIT y no por la Organización de Naciones Unidas (ONU). En el contexto pre keynesiano (1920-1940) y keynesiano (1940-1970), esto se desprendía lógicamente de la misión constitucional de la OIT, destinada a mejorar las condiciones de existencia de todos los trabajadores. Esta misión está basada sobre la afirmación fundamental de que el trabajo no es una mercancía.[4] La protección del derecho a la seguridad social, incluso los seguros sociales, prevista en el artículo 9 del PIDESC, origen del corpus normativo previamente elaborado por la OIT, principalmente en el momento de la adopción en 1952 de la Convención (102) sobre las normas mínimas en materia de seguridad social.

No tenemos la intención de demostrar o afirmar que la Convención (102) de la OIT determina de manera estática o inmutable el contenido del derecho a la seguridad social y que por esa razón representaría el estándar universal de la implementación del derecho a la seguridad social. Más bien pretendemos que, en fin de cuentas, esta Convención constituye el principal punto de referencia normativo en el cual se puede basar una reflexión dirigida a proponer un contenido actualizado del derecho a la seguridad social, garantizado por el artículo 9 del PIDESC. Esta afirmación no pierde vigencia por el hecho de que la Convención (102) sólo haya sido ratificada por unos pocos. Porque, más allá  del cómputo de las ratificaciones, se imponen dos constataciones. Por un lado, los países industrializados hicieron suyas las normas mínimas de seguridad social enunciadas en la Convención (102), así como los modelos propuestos por  ésta, independientemente de la ratificación o no de este instrumento. Por otra parte, los Estados en los cuales se enuncia hoy en día la quiebra de los regímenes de la seguridad social o, más ampliamente, de la protección social, también pusieron en pie en el curso del siglo XX, específicamente en la época de la independencia en el caso de antiguas colonias y protectorados, modelos de seguridad social inspirados en gran manera en las normas de la Convención (102) y basados en las mismas aspiraciones universalistas.

La siguiente sección consiste en una presentación esquemática del derecho a la seguridad social. Tiene la intención de poner énfasis en las enseñanzas que podemos sacar del reconocimiento por la OIT del derecho a la seguridad social.

1.1  La noción de «riesgo social»

Habida cuenta del modelo de desarrollo económico de la Europa industrial del siglo XX, los regímenes europeos de seguridad social fueron construidos alrededor de la realidad del asalariado de empresa, e influenciaron fuertemente los lineamientos de la norma internacional en la materia. Así, la Convención (102) se propone unir los Estados miembros de la OIT alrededor de la idea de asegurar a los asalariados una seguridad económica frente al advenimiento, inevitable en ciertos casos, de las siguientes situaciones calificadas como «riesgos sociales»:la enfermedad (reemplazo del ingreso y cuidados médicos), la vejez, la muerte, la invalidez, los accidentes y las enfermedades del trabajo, el desempleo, las responsabilidades familiares y la maternidad (descanso y reemplazo del ingreso durante las semanas que preceden y siguen al alumbramiento). Sin tener la intención de volver a contar la historia de la sociedad industrial, subrayamos que esta propuesta se deriva de la constatación de la extrema vulnerabilidad de los ciudadanos en adelante dependientes exclusivamente de su capacidad de vender su fuerza de trabajo. Más allá de esta afirmación, la prudencia se impone en cuanto a los objetivos de la Convención (102).

En efecto, esta Convención no impone,  para su ratificación, un modelo único de implementación del derecho a la seguridad social. Por el contrario, articula los compromisos técnicos que asumen los Estados miembros alrededor de cuatro grupos de normas, los cuales constituyen objetivos  a ser respetados desde el momento de su ratificación. Estas normas conciernen los riesgos cubiertos, las categorías de personas protegidas, el nivel de los beneficios acordados y las responsabilidades del Estado miembro de la Convención (102) en materia de seguridad social.[5] En realidad, la Convención (102) constituye un  ejemplo poco conocido de la flexibilidad de las normas internacionales del trabajo, lo cual ha sido puesta con frecuencia en tela de juicio. A pesar de esta flexibilidad, sin embargo, debemos reconocer desde el inicio el formidable efecto de atracción del trabajo asalariado, en tanto lugar principal del despliegue de los mecanismos de la seguridad social.

1.2  Las categorías de personas protegidas y los niveles de cobertura de los riesgos sociales de acuerdo a la Convención (102) sobre las normas mínimas en materia de seguridad social.[6]

La Convención (102) trata los ocho riesgos sociales ligados al trabajo. Las distintas secciones enuncian exigencias normativas específicas para cada uno de estos riesgos. Para la ratificación de la Convención (102), los Estados miembros deben comprometerse a respetar estas exigencias para un mínimo de tres de los riesgos identificados, lo cual incluye por lo menos uno de los riesgos siguientes: desempleo, vejez, accidentes de trabajo, invalidez y muerte de un trabajador.[7] Estos riesgos constituyen el núcleo central de la seguridad social. La elección del Estado miembro al respecto deberá ser precisado en el momento de la ratificación. Tomemos nota de una vez de la ausencia, dentro de este meollo, de las prestaciones de maternidad y de las prestaciones a los familiares. En contraparte, subrayamos el nexo innegable que une a la cónyuge o la viuda al trabajador enfermo, accidentado, inválido o fallecido, en cuanto a su seguridad económica, en tanto surja un riesgo que forme parte del núcleo de la Convención (102). Los derechos que de esta forma emanan del matrimonio son denominados «derechos derivados», puesto que se desprenden del hecho de ser la cónyuge de un asegurado principal, es decir, el trabajador beneficiario de una cobertura de la seguridad social.

Cada uno de los riesgos sociales enumerados en la Convención (102) debe ser objeto de una protección ofrecida a diversos grupos de la población. Además, y para cada uno de los riesgos, la Convención (102) prevé un nivel económico de protección destinado a alcanzar objetivos de seguridad económica, meta última de la Convención (102). 

El concepto de «categorías de personas protegidas» ofrece a los Estados miembros la posibilidad de definir la forma en que entienden implementar la protección efectiva de los riesgos sociales identificados en el momento de la ratificación. El artículo 9 de la Convención (102) prevé tres concepciones en cuanto a las personas protegidas: ya sea de categorías prescritas de asalariados[8] que en total constituyan, por lo  menos  el 50% de todos los asalariados, así como de las esposas y los hijos de los asalariados de esas categorías; ya sea de categorías prescritas de la población activa,[9] que representen un total de al menos el 20% del conjunto de los residentes,[10] así como las esposas y los hijos de los miembros de esas categorías; ya sea categorías prescritas de residentes, que representen en total al menos un 50% del conjunto de los residentes. Esta elección deberá ser hecha para cada uno de los riesgos que el Estado miembro decida incluir en su declaración de ratificación, aunque no sea necesario que explicite la forma en que piensa asegurar la cobertura en esta etapa.

Podemos fácilmente suponer que el nivel de protección (en dinero o en servicios, en el caso de los cuidados médicos) ofrecido será como regla general inversamente proporcional a la naturaleza del grupo protegido. Así, en el caso en que las categorías prescritas de asalariados sean protegidas contra un riesgo social tal como la vejez, el nivel de protección económica ofrecido será más elevado que en el caso en que el grupo esté constituido, por ejemplo, por un conjunto de residentes. Este hecho se deriva de la capacidad de una categoría profesional determinada para mutualizar más beneficiosamente ciertos riesgos recurriendo especialmente a la técnica de los seguros sociales.

La técnica de la designación de los beneficiarios o de las categorías de personas protegidos adoptada definitivamente por la Convención (102) no es la que prefería la Oficina Internacional del Trabajo (BIT, organismo técnico y experto de la OIT) en el curso de los trabajos que precedieron la adopción de dicha Convención.  En efecto, el BIT estimaba que la Convención se vería enriquecida si reposaba sobre la voluntad y la capacidad de los Estados de ofrecer a la vez una protección a los residentes, aunque no justificaran necesariamente su pertenencia al mercado del trabajo, y a los trabajadores, reservando para el primer grupo el beneficio de una tasa mínima. Los Estados, por su parte, se dividían en dos grupos: los que mantenían de manera absoluta quela técnica de la Convención (102) se base sobre categorías prescritas de trabajadores y los que, entre ellos el Canadá, privilegiaban las categorías de residentes (salvo, por supuesto, para el beneficio de las prestaciones de desempleo y de accidentes de trabajo). El compromiso definitivo fue considerado un fracaso por el BIT. En efecto, al autorizar a los Estados a elegir para ciertos riesgos o para todos los riesgos identificados categorías prescritas de trabajadores, a título de categorías de personas protegidas, el BIT estimaba que el riesgo de dilución de la protección se acrecentaba y que el objetivo de universalidad buscado en un principio por los que concibieron la Convención (102), había sido restringido, por no decir derrotado.[11]

Este riesgo de dilución del objetivo de universalidad se acrecentó, no sólo por el hecho de que los Estados pudieran excluir diversas categorías prescritas de la población activa o de residentes del modelo de seguridad social privilegiado, sino porque para cada modelo elegido el compromiso internacional se limita al porcentaje de personas que se encuentran en las categorías protegidas. Este compromiso político logrado por la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT, organismo parlamentario tripartito de la OIT) ilustra con gran elocuencia el efecto de atracción de una cobertura prioritaria de las «categorías prescritas de asalariados» en el seno de los países desarrollados, efecto que se despliegará en detrimento de diversos grupos de personas, entre ellos las mujeres. Para estas últimas, su vinculación al trabajo se interrumpe con frecuencia o es precaria, reduciendo de esta forma sus posibilidades de pertenecer a las categorías prescritas de asalariados, en la medida en que esas categorías conciernen sobre todo trabajadores que tienen una relación laboral «típica» en diversos sectores industriales. Existe un nexo innegable entre esta exclusión y el hecho de que las mujeres, aun si se encuentran trabajando, hayan sido por demasiado tiempo relegadas al estatus de «cónyuge del trabajador asegurado». No obstante, en el momento en que las formas de empleo experimentan una profunda mutación, tanto para los hombres como para las mujeres, aunque de diferente modo, resultaría peligroso denunciar la Convención (102) sin primero tomar en cuenta el potencial que conlleva para concebir una cobertura social mínima en función de categorías prescritas de residentes, rompiendo de esta forma con la tradición occidental de una protección producto de la perennidad de un vínculo laboral.

En efecto, evocamos la posibilidad de una protección mínima proveniente de la posible cobertura de categorías de residentes, puesto que la Convención (102) misma prevé niveles de beneficios diferentes dependiendo de sí las normas de protección que propone sean garantizadas para categorías de asalariados o de residentes. De este modo, las disposiciones de la Parte XI de la Convención (102), por la cual todos los Estados miembros están necesariamente obligados, prevén que en el caso en que un riesgo fuera cubierto en provecho de grupos de asalariados o del conjunto de la población, la prestación debe al menos ser equivalente al 40 o 45% de los ingresos anteriores  del obrero masculino calificado de una misma clase de empleo, cuando proceda, teniendo en cuenta las prestaciones familiares disponibles. En el caso en que el riesgo es configurado en función de categorías prescritas de residentes, la prestación debe corresponder al mismo porcentaje de los ingresos, pero en ese caso de mano de obra/maniobra masculina no calificada. La Convención (102) reconoce implícitamente, por lo tanto, el hecho de que una vinculación más estable y continua al mercado del trabajo entraña la posibilidad de una «mejor» protección social en cuanto al monto ofrecido por la cobertura.

Podemos inferir dos constataciones de esta exigencia. Por un lado, el umbral de subsistencia protegido por la Convención (102) es determinado en función de un salario promedio o de un salario de base en una sociedad dada. Por otro lado, los subsidios familiares son tratados como un componente del salario. Por lo tanto, cuando no se perciben subsidios familiares, la prestación proveniente de la seguridad social debería ser entonces más importante.

Recordemos que la Convención (102) determina normas mínimas de seguridad social. El análisis histórico demuestra que en 1952, año de su adopción, varios Estados desarrollados ofrecían coberturas de seguridad social que ya excedían esas normas mínimas. Este es el caso, en particular, de Europa continental. Para varios Estados, la Convención (102) constituía, por lo tanto, una herramienta destinada a limitar sus compromisos, en el ámbito del derecho internacional del trabajo, y no una incitación a mejorar los niveles nacionales de seguridad social. La Convención (102) no toma partido por ninguna técnica particular de seguridad social, inclusive por los seguros sociales. Países como Canadá por tanto se inspiraron indirectamente de ella previendo desde un comienzo del welfare state sistemas mixtos de seguro social (las pensiones de empresas y el seguro de desempleo, por ejemplo) y de «demo-garantías» (tales como las pensiones de vejez básicas, universalmente accesibles en función de un único criterio de edad), recurriendo a la vez a las fuentes de los modelos reservados a categorías de asalariados para la protección de ciertos riesgos sociales y a los destinados al conjunto de los residentes.[12]

De esta breve presentación se desprenden ciertos elementos que nos permiten definir los elementos constitutivos de un derecho mínimo a la seguridad social: se trata de una prestación al menos equivalente a un ingreso de subsistencia, establecida en función del advenimiento de riesgos sociales preestablecidos, y que pueden estar destinadas a determinadas categorías prescritas de residentes. El derecho a la seguridad social no es tributario de un modo particular de gestión o de atribución de las prestaciones. Por el contrario, nos parece oportuno precisar que se trata más bien de un sistema que deberá adaptarse a las exigencias mínimas de un derecho a la seguridad social.

Con el fin de diferenciar los conceptos de seguridad social y de seguros sociales, en la próxima sección tenemos la intención de echar una mirada sobre las disposiciones de la Convención (102) relativas a las exigencias sistémicas ligadas a la implementación del derecho a la seguridad social.

1.3  El papel preponderante de los seguros sociales  y el rol residual de la asistencia social en la puesta en práctica del derecho a la seguridad social propuesto por la Convención (102).

Contrariamente a lo que se cree generalmente/ al la creencia difundida con demasiada frecuencia, la seguridad social no reposa exclusivamente sobre mecanismos mutuales de cotización social o de seguros sociales reservados a grupos de asalariados, constituidos por sectores profesionales o empleados en empresas. En efecto, el artículo 71 de la Convención (102) estipula que el costo de las prestaciones atribuidas en virtud de esta Convención, así como los gastos de administración de tales prestaciones, deben ser financiados colectivamente por la vía de cotizaciones o de impuestos, o por los dos conjuntamente. Con demasiada frecuencia los Estados tienden a privilegiar la vía de los seguros, limitando a categorías prescritas de asalariados de empresas el beneficio de la seguridad social, lo que ha permitido creer en muchos casos en la existencia de una concordancia perfecta, si no exclusiva, entre los seguros sociales y la seguridad social. Sin embargo, los seguros sociales no son más que una de la formas en que se puede poner en práctica la seguridad social. Volvamos al ejemplo canadiense. Si, hipotéticamente, el Canadá de los años 50 hubiera podido interrogarse sobre su capacidad de responder a las exigencias de la Convención (102), habría podido tomar en cuenta, en el caso del riesgo relativo a la vejez, el efecto de su régimen universal de pensiones de base, financiado solidariamente por el presupuesto fiscal general mismo, y concluir que ese régimen le permitía responder a las exigencias de la Convención, tanto en el capítulo de las categorías de las personas cubiertas (asalariados y residentes) como al del nivel de las prestaciones básicas. El régimen canadiense de seguridad para la vejez fue, desde su origen, calificado de universal y no asegurable.

Es también la opción elegida por los Estados a favor de la protección de las categorías de asalariados lo que los llevó a diferenciar los seguros sociales de la asistencia social. En efecto, durante todo el período de los «Treinta gloriosos», la ampliación constante de las personas y de los riesgos cubiertos permitieron a los Estados satisfacer las exigencias de la Convención (102), limitando los beneficios del derecho a la seguridad social a los asalariados y a los miembros de su familia. Como contrapartida, esta dinámica llevó a estructurar una protección social de dos velocidades, donde los excluidos de la seguridad social debían contar con mecanismos de seguro social, calificados entonces de residuales. El derecho a la asistencia social se convirtió en un derecho «blando», desligado de exigencias normativas tanto en cuanto al porcentaje de la población cubierta como al nivel de las prestaciones. Como las cosas podrían haber sido distintas si los Estados hubieran privilegiado la protección de diversos grupos de la población o de residentes en vez de la de los grupos asalariados, sin embargo, un hecho resulta innegable: la Convención (102) no está destinada únicamente a la protección de los asalariados mediante mecanismos apropiados de seguros sociales basados en contribuciones o cotizaciones relacionadas con el salario. Fueron los Estados los que eligieron privilegiar esta vía, que les resultaba más económica en la medida en que basaba el acceso a la seguridad social fundamentalmente en las cotizaciones de los trabajadores asalariados y en las de los empleadores.

En efecto, la tesis dominante ha consistido por años en sostener que todos (pero sobre todo los hombres) tendían a tener el estatus de asalariado, y que sólo las distorsiones temporales (tal como el desempleo) o problemas relativos a la adaptación de la mano de obra reducían la velocidad de este proceso. Sin embargo, de la lectura mism de la Convención (102) se deriva que la asistencia social no ha sido técnicamente excluida del campo de la seguridad social. Podemos imaginar un régimen básico abierto a un porcentaje significativo de residentes, basado en condiciones de ingreso que satisfagan las exigencias de la Convención. En ese caso, el artículo 71 de la Convención (102) adquiere todo su sentido. En efecto, este artículo prevé que una de las obligaciones de los Estados miembros de la Convención (102), y de la cual no pueden derogar, consiste en asegurar que los costos de la seguridad social no sean desproporcionados en relación a la capacidad de pago de los beneficiarios que, por su parte, lograrán así un ingreso de subsistencia adecuado. Este ingreso, si bien no es determinado por la Convención, deberá al menos representar un porcentaje previsto del ingreso promedio de un obrero masculino no calificado. Esta particularidad evoca una técnica de determinación cuantitativa del «ingreso de subsistencia».

El caso de la Carta social europea[13]  es otro ejemplo de esta falsa dicotomía entre seguridad social y ayuda social. La Carta prevé que el derecho a la seguridad social estará asegurado por el compromiso de los Estados miembros de mantener en un país dado un nivel de seguridad social por lo menos equivalente a los compromisos adquiridos por la Convención (102). La Carta social europea prevé también, por su lado, el compromiso de los Estados miembros de velar por que toda persona que no disponga de recursos suficientes y no esté en medida de procurárselos por sus propios medios o de recibirlos de alguna otra fuente, en especial por las prestaciones que resulten de un régimen de seguridad social, pueda obtener una asistencia adecuada. En gran medida influenciada por los trabajos recientes de la OIT que llevaron a la adopción de la Convención (102), la Carta social europea, adoptada en Turín en 1961, plantea claramente el problema de una seguridad social de dos velocidades en el seno de las sociedades desarrolladas: la seguridad social reservada, en los hechos, a los asalariados, y la asistencia social, como último recurso, destinada a los demás. Es notar que al poner el derecho a la asistencia social bajo el manto de la Convención (102), los Estados miembros del Consejo Europeo privaron el derecho a la asistencia social de cualquier referencia útil para la calificación del umbral de ingresos esencial para la subsistencia. 

Sin embargo, eso fue lo que presentó el BIT, entre otras tentativas destinadas a evitar que la seguridad social se convierta en el privilegio de ciertas categorías de asalariados. Desde ese momento, el BIT enfatizaba en el potencial de exclusión de tal estructura de adhesión en lo que concernía los asalariados sometidos a contratos a plazo determinado o los trabajadores temporales. En verdad, esas problemáticas de trabajadores atípicos eran precisamente las que los Estados esperaban no tener que contemplar en el contexto de los trabajos preparatorios de la Convención (102). Por lo tanto, el BIT nunca logró hacer del derecho a un ingreso de subsistencia digno en toda circunstancia un compromiso ineludible de los Estados miembros de la OIT.

Pero, volvemos a repetirlo, este fracaso no nos debe llevar a concluir que la Convención (102) se encuentra vacía de prescripciones en lo que concierne el derecho de todos a la seguridad social. Por el contrario, hay que reconocer el aspecto vanguardista de una convención que llama a los Estados a unirse jurídicamente con el fin de implementar el derecho del conjunto de los residentes a la seguridad social. Así, el despliegue de servicios de salud universales (riesgo enumerado en la Convención (102)) en el período anterior a la generación de sucesivos programas de ajuste estructural en África ilustra adecuadamente el potencial de la Convención (102). Podríamos decir lo mismo de ciertos países del ex bloque soviético que velaron, mediante métodos de financiamiento muy alejados de las retenciones sobre el salario, a la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos y ciudadanas. Los beneficios de la seguridad social, por lo tanto, desbordaron las fronteras de la Europa continental mientras era ideológica y económicamente aceptable reconocer en el Estado la responsabilidad central de asegurar el ejercicio de este derecho o de implementarlo usando para ello recursos destinados a ese fin.

1.4 Las principales obligaciones de los Estados miembros de la Convención (102) en la puesta en práctica del derecho a la seguridad social

Tal como se desprende del análisis de la Convención (102),[14] los arreglos y los sistemas susceptibles de contribuir a la implementación del derecho a la seguridad social deben en todos los casos satisfacer cinco exigencias. En primer lugar, (1) los costos (directos e indirectos) para los beneficiarios no deben ser excesivos y deben tomar en cuenta la capacidad de pago y las necesidades de las categorías de personas (en la eventualidad en que el régimen no reserve el beneficio de ciertas prestaciones a los asalariados) protegidas. Seguidamente, (2) el Estado debe asumir la responsabilidad general en el otorgamiento de las prestaciones y en su disponibilidad, aún en el caso en que el régimen no sea en sí mismo público; (3) representantes de las personas protegidas deben participar en la administración o estar asociados a ella cuando el régimen no se encuentra bajo la responsabilidad directa del Estado o del Parlamento; (4) el sistema debe prever el/un derecho de apelación en provecho/ a favor de de los beneficiarios. Finalmente, (5) el pago de las prestaciones debe ser constante y periódico.

Más allá de la cuestión crucial de saber qué categorías de personas y de asalariados se benefician de las ventajas de la seguridad social, tengamos en cuenta que las características descritas en el capítulo de los compromisos del Estado se encuentran actualmente en el corazón mismo de los debates relativos al proceso de privatización de ciertos riesgos sociales, en primer término las pensiones. A título de ejemplo, el Perú, Estado miembro de la Convención (102), acaba de llevar a cabo un proceso de privatización del sistema de pensiones.[15] En consecuencia, se emprendió un diálogo difícil entre el gobierno peruano y el Comisión de Expertos de la OIT  en Aplicación de Convenios  y Recomendaciones (CEACR). El CEACR ha recordado al Perú que en virtud de las disposiciones de la Convención (102), la elección de la privatización del sistema de pensiones no es en sí mismo incompatible con las exigencias de esta última. Sin embargo, la Parte XII de la Convención (102) ordena a un Estado miembro velar por el acceso económico de las mayorías a los beneficios económicos de las pensiones así privatizadas. El gobierno peruano pretende, por su parte, que la opción de privatizar las pensiones tiene por efecto sustraer del control de la Convención el nuevo sistema así creado, sobre cuyos efectos ya no tendría que dar cuentas de acuerdo a los términos de la Convención.[16] La obligación de los Estados redinr cuentas, obligación al seno de a los compromisos previstos por la Convención (102), corre así el riesgo de desaparecer.

1.5La noción de progresividad en la puesta en práctica del derecho a la seguridad social garantizado por la Convención (102).

La Convención (102) no comprende ninguna cláusula de progresividad en la implementación del derecho a la seguridad social. Los Estados que deseaban/deseando ratificarla, debían/deben probar en el momento de la ratificación que su sistema nacional de seguridad social satisfacía/eel conjunto de las exigencias previstas: cantidad mínima de riesgos sociales cubiertos, porcentaje de las categorías prescritas de personas cubiertas y porcentaje de los beneficios.[17] Pero la Convención (102) es una convención marco. Fue precedida por varias convenciones específicas destinadas a uno o a otro riesgo social,[18] y también fue seguida de otras convenciones destinadas a acrecentar ya sea el porcentaje de la población protegida, ya sea el nivel de las prestaciones[19] para algunos de esos mismos riesgos. El sistema elaborado por el Consejo de Europa, que reviste gran importancia con el ingreso sucesivo y numeroso al Consejo Europeo de estados de los países de Europa del Este, procede con la misma lógica. De este modo, la Carta Social revisada[20] prevé que los Estados miembros de la Carta revisada se comprometen a mantener el régimen de seguridad social a un nivel satisfactorio, al menos igual al necesario para la ratificación del Código europeo de seguridad social[21]. Dicho código, versión europea de la Convención (102) de la OIT, fue adoptado en 1964 y seguido en 1990 por la adopción del Código europeo de seguridad social revisado.[22] En todos los casos, estos añadidos al derecho internacional y regional sobre seguridad social alimentan un proceso de progresividad marcado por el incremento de las exigencias, para los fines de la ratificación, tanto del número de riesgos sociales protegidos cuanto del porcentaje de las categorías de personas beneficiarias y del nivel (monto fijo o porcentaje de los ingresos) de las prestaciones.

Veremos que esta particularidad del derecho internacional de la seguridad social de renovarse siempre al alza, y de este modo incrementar la protección ofrecida a las personas, ilustra de manera concreta el compromiso general de los Estados miembros del PIDESC en cuanto a la progresividad y provee numerosas pistas de análisis destinadas a evaluar los retrocesos que constituyen violaciones de tales derechos. La exclusión creciente de categorías de personas de los mecanismos de seguridad social en el seno de los países industrializados desarrollados o el recurso, en América Latina por ejemplo, a procesos de privatización y de individualización de los riesgos sociales que pertenecen al núcleo central de la Convención (102), tal como el riesgo de vejez, tienen un potencial violatorio de derechos susceptible de ser analizado tomando como medida las prescripciones de la Convención (102), independientemente, en el contexto del PIDESC, del hecho de que un Estado haya ratificado o no esta Convención. Volveremos a este tema.

1.6La seguridad social y las medidas de protección social

Históricamente, los desarrollos en materia de seguridad social reposaron sobre el trabajo asalariado. Como ya lo hemos demostrado, esta constatación no se desprende tanto del texto de la Convención (102) como de las prácticas nacionales y de la estrategia de los Estados miembros de la OIT. Estos Estados también lograron eludir otras exigencias potenciales surgiendo del derecho internacional del trabajo susceptibles de descentrar la relación entre el empleo asalariado y la seguridad social. Esta situación ha creado un vacío relativo en las medidas de la seguridad social efectivamente disponibles para el beneficio de las personas, cada vez más numerosas, que se ven excluidas de los beneficios de la seguridad social destinada al trabajador asalariado. Las instituciones y los mecanismos de  seguridad social, tales como son puestas en práctica por la mayoría de los Estados, crean por lo tanto la exclusión y delegan completamente en el/al? Estado el cuidado de determinar las otras medidas susceptibles de darle solución. En otras palabras, al elegir privilegiar a título de categoría protegida a los asalariados con empleo estable, posibilidad que permite la Convención (102), los Estados, hayan ratificado o no la Convención, han sustraído del control del derecho internacional del trabajo la suerte de las poblaciones más vulnerables.

Además, dado que pocos Estados han ratificado la Convención (102), la desestructuración relativa de las categorías profesionales protegidas de acuerdo a los términos de esta Convención no entraña para los Estados, a pesar de que hayan suscrito el modelo de seguridad social propuesto por este instrumento, la obligación de revisar sus compromisos normativos con el fin de redefinir las categorías protegidas, ya sea en función del criterio de pertenencia a la población activa o al de la residencia. Entonces, no es el derecho a la seguridad social lo que hace agua, sino el modelo de seguridad social desarrollado en función del estatus de asalariado.

La crisis de la seguridad social, tanto en el Norte como en el Sur, incita muchos militantes e investigadores a promover una agenda de «protección social». Pero, ¿estamos en presencia de conceptos equivalentes? El BIT[23] propone que la protección social sea definida como el conjunto de medidas de seguridad social, incluyendo los regímenes de seguros sociales de base o complementarios al empleo, los regímenes de ayuda o de asistencia social, y el acceso a cuidados de salud. Excluye de esta definición las prestaciones enteramente determinadas por las fuerzas del mercado, tales como los regímenes privatizados e individualizados de pensiones. Esta definición da lugar a dos comentarios. Por un lado, nos recuerda que las medidas denominadas de último recurso pertenecen al campo de la seguridad social. Además de constituir un desafío a la divergencia ideológica que ha históricamente excluido la ayuda o asistencia social del campo de la seguridad social, esta propuesta tiene el mérito de asociar al derecho a la ayuda social obligaciones para el Estado que en ningún lugar han sido definidas de una manera más apropiada que en la Convención (102). Sin embargo, y este es nuestro segundo comentario, esta definición de la protección social excluye toda medida no pecuniaria destinada a los ciudadanos y ciudadanas, susceptible de contribuir, de reforzar o de acrecentar su seguridad, su igualdad y, por lo tanto, su ciudadanía. A título de ejemplo, pensemos en la vivienda social, en los servicios de guardería o en los servicios de cuidado y acompañamiento destinados a los ancianos. Si bien, indirectamente, la definición de la protección social propuesta por el BIT contribuye a dar respuesta a la necesidad de seguridad de cada persona, no es menos cierto que varios aspectos sociales son excluidos del ámbito de la protección social.

En consecuencia,  aun admitiendo que no existe una diferencia marcada entre el concepto de seguridad social y el de protección social, debemos reconocer que esos dos modos de lo social no son suficientes, a pesar de ser ciertamente necesarios, para la realización del derecho a un nivel de vida decente, que es garantizado, entre otros, por el artículo 11 del PIDESC. Existe, por lo tanto, una innegable relación de interdependencia entre los artículos 9 y 11 del PIDESC, siendo que el segundo artículo abarca perspectivas a la vez más amplias, pero también más mínimas (en el caso en que no exista ningún régimen de protección social) que el primero.

Habiendo definido los componentes del derecho a la seguridad social, deseamos ahora conjugar este derecho en femenino. La próxima sección tratará de poner de relieve las dificultades contemporáneas que enfrentan las mujeres para gozar de su derecho a la seguridad social, pero también los progresos que se han logrado en este ámbito. Nuestro análisis se limitará al contexto de los países desarrollados. En efecto, el derrumbamiento de los sistemas de seguridad social y de protección social en el seno de los países en vía de desarrollo o en transición es tan dramática que tendríamos que abordar esta cuestión de una forma demasiado/a? somera.

2El derecho a la seguridad social: ¿un derecho «de género»?

La relación de la mujer con el derecho a la seguridad social no es diferente de su relación con el conjunto de los derechos humanos. Hablar del derecho en femenino exige, en efecto, tomar en consideración causas y consecuencias de todas las discriminaciones y exclusiones específicas de las cuales las mujeres son (las) víctimas.[24] La seguridad social, ya lo hemos visto, ha evolucionado en el seno de los países desarrollados de una manera binaria, y esto no deja de tener consecuencias para las mujeres. Por un lado, la relación salarial determina habitualmente el acceso a beneficios sociales o a veces a beneficios más ventajosos y, por otro lado, la ausencia de una relación (de tipo marital) con el asalariado varón confina en el mejor de los casos a las mujeres a beneficios en último término basados en un/a test/evaluación de ingresos (familiares). En el caso particular de los regímenes en los cuales los riesgos sociales son asegurados en función de cotizaciones o de deducciones realizadas sobre los salarios, las mujeres se han visto obligadas a integrarse al modelo clásico del empleo masculino o, para volver a los términos usados por la Convención (102), a integrarse a una «categoría prescrita de asalariados» con el fin de gozar de las prestaciones de la seguridad social.

Esta exigencia de integración ha producido efectos ampliamente discriminatorios por razones hoy en día muy conocidas. En primer lugar, en razón de sus responsabilidades en la esfera doméstica y en especial cuando están en edad de procrear, las mujeres tienen una relación con el mercado del trabajo diferente a la de los hombres. En efecto, esta última se ve interrumpida con frecuencia en razón de sus responsabilidades familiares. En segundo término, la organización del trabajo ha reposado históricamente sobre un valor menor del trabajo equivalente realizado por una mujer. En tercer lugar, con frecuencia las mujeres han ocupado empleos en sectores menos susceptibles de gozar de las ventajas de la negociación colectiva y de la protección social. El trabajo de las mujeres, por lo tanto, se ha caracterizado por una duración, una remuneración y una protección distinta  a la de los hombres. Este estado de cosas ha entrañado múltiples exclusiones del campo de la seguridad social.

A estas constataciones históricas se añaden constataciones contemporáneas. El «nuevo» mercado del trabajo recurre masivamente al trabajo de las mujeres de una forma «atípica».[25] Los contratos son de corta duración, los empleos de tiempo parcial y el trabajo con frecuencia es realizado fuera del lugar físico de la empresa. El trabajo es más escaso y las mujeres, en especial las que tienen niños de corta edad a su cargo, constituyen una cohorte creciente de pobres y de excluidas.[26] La familia ampliada y la comunidad han reemplazado la estrecha esfera doméstica en el capítulo de las demandas sociales que presionan sobre el tiempo de las mujeres. Finalmente, las mujeres son cada vez más jefes de familia.

Ante estas constataciones, muchos se ven tentados de botar al niño junto con el agua sucia de la tina y de reclamar una redefinición de los modos de protección social totalmente independientes de la relación salarial.[27] No tenemos la intención de detenernos en esta cuestión. Más modestamente, deseamos explorar aquí la capacidad del derecho internacional de la seguridad social de responder de manera adecuada a dos demandas específicas: la exigencia de igualdad entre los sexos en materia de seguridad social y la exigencia de adaptabilidad del derecho de la seguridad social al contexto contemporáneo, lo cual vuelve a poner en tela de juicio tanto la pertinencia y la importancia de la referencia al trabajo y al tipo de trabajo asalariado y masculino propuestas por la Convención (102), como el concepto de familia en tanto unidad de referencia masculina a la que un conjunto de beneficios son destinados. Con este fin examinaremos en una perspectiva histórica los grandes temas que han preocupado a las mujeres en materia de seguridad social: los derechos derivados, la maternidad y el descanso de maternidad, el acceso a beneficios de seguridad social dignos y, finalmente, la cuestión de la toma en consideración de las responsabilidades familiares.

2.1 Los derechos derivados de la seguridad social

Se entiende por derechos derivados de la seguridad social los derechos periódicos que el cónyuge puede reclamar en razón de las cotizaciones sociales de su cónyuge en la eventualidad de que ocurran ciertos riesgos sociales, en especial el fallecimiento de este último. Si bien un lenguaje no sexuado se impone hoy en día, no siempre ha sido así. Es or esta razón que la Convención (102) se refiere en múltiples ocasiones tanto a la necesidad, en la determinación del nivel de los beneficios, de tomar en cuenta la existencia de una esposa y de niños, como de fijar las prestaciones de la esposa de acuerdo a sus responsabilidades familiares.

Los derechos derivados de la seguridad social fueron ampliamente cuestionados por las feministas. Evidentemente, incrementan la dependencia de las mujeres frente al matrimonio y al cónyuge. A título de ejemplo de la lucha contra el patriarcado, muchos han reivindicado la titularización de las cónyuges en reemplazo del ejercicio de sus derechos derivados de la seguridad social. Para muchas, la necesidad de reconocer el valor económico del trabajo doméstico y, debemos acaso añadir ahora, de las exigencias del cuidado de los familiares cercanos, impone la creación de un derecho autónomo e individual a un subsidio periódico, a riesgo de que este derecho sea sometido a las condiciones financieras generales de la unidad familiar. Pero en ausencia de un vínculo formal con el mercado del trabajo, o en el caso en que la cónyuge obtiene de una actividad profesional recursos insuficientes, ¿cómo tornar operacional esta titularización sin relegar las mujeres a percibir subsidios de último recurso?

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De esta manera, y en la hora en que se cuestionan nuevamente los gastos sociales, podemos constatar una tendencia a reforzar y no a aligerar el vínculo de dependencia financiera entre los cónyuges. Por ejemplo, varios miembros de la Unión Europea (UE) establecieron a la baja los regímenes de las pensiones legales o básicas (previstas por la ley y no por el contrato individual o colectivo de trabajo), con el fin de combinarlas con suplementos basados en algunas condiciones relacionadas con recursos familiares.[28] Contrariamente a los proyectos originales, los derechos derivados en materia de seguridad social no están tanto destinados a tomar en cuenta el valor del trabajo doméstico como a aligerar el costo público de la protección social al someter de nuevo el derecho de las mujeres a un ingreso digno al test de los recursos familiares. La tregua habrá sido de corta duración para las que no tengan vínculos o tengan una relación no significativa con el mercado del trabajo. La revaloración del patriarcado resulta útil para los imperativos del mercado en este tema. Y la lucha por el reconocimiento de derechos autónomos, a pesar de que exceda el ámbito de la seguridad social, resulta cada vez más importante. Tomemos nota de que esta lucha puede situarse en el campo de la seguridad social puesto que la ley puede elegir incluir a las mujeres sin vínculos laborales en una de las categorías de la población activa et procurarles un subsidio que corresponda a un porcentaje del salario industrial promedio. Esta última característica alejaría a las mujeres de la trampa que significa la pobreza que representan para ellas los regímenes de última instancia basados en determinadas condiciones de ingreso.

2.2 El descanso de maternidad

El descanso de maternidad es una de las normas más antiguas del derecho internacional del trabajo. Desde 1919, la OIT adoptó el Convenio (3) sobre la protección a la maternidad. Recientemente la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó el Convenio (183) sobre la protección de la maternidad (2000), que estipula que la protección debe aplicarse a todas las mujeres empleadas, incluso a las que tienen un estatus de empresario dependiente (subordinación real a un empleador).[29]